Secesionismo catalán y auto de procesamiento del Tribunal Supremo. ¿Cuáles son los tres delitos que recoge el auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018, recaído en la causa especial 20908/2017?
Dada la trascendencia de la causa y que el auto se ha dado a conocer a los medios al mismo tiempo que se ha notificado, destacamos, no haciendo referencia a los presuntos responsables criminales de los mismos, los tres los delitos contemplados en el auto de procesamiento: rebelión, desobediencia y malversación.
1) delito de rebelión del artículo 472.5º y 7º y concordantes del Código Penal, considerado como un tipo penal de mera actividad, cuya consumación no exige del resultado abarcado por el tipo subjetivo y que agota su contenido material con la mera realización de la conducta consistente en alzarse violenta y públicamente…toda vez que nuestro legislador, al recoger la descripción del tipo penal el adverbio que modaliza la acción (violentamente), elude incorporar al tipo penal el sustantivo que se sugiere, [de tal manera que] actúa violentamente quien lo hace de manera violenta, lo que no presenta un contenido típico penalmente coincidente con actuar con violencia, …[produciendo] una real restricción de la capacidad de actuación como consecuencia del uso de la fuerza, tal y como ocurriría en un supuesto de toma de rehenes mediante disparos al aire
2) Delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal, [ya que] puede afirmarse la satisfacción del contenido del injusto en todos aquellos supuesto en los que la actitud del sujeto activo sea renuente al acatamiento de la decisión, con independencia de que la negativa sea expresa y contundente, o se exteriorice a través de un obstinado comportamiento negativo;
3) Delito de malversación de caudales públicos, del artículo 432 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo texto legal, [pues] el delito protege la propiedad de la Administración y la confianza de la sociedad en nel manejo honesto de los fondos públicos, así como su correcta aplicación a los servicios colectivos para los que se han entregado.
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¿Quién puede denunciar un hecho delictivo y quién está obligado a hacerlo?
Toda persona que presencie la comisión de un delito público o que, sin haberlo presenciado, tenga conocimiento de él por otra forma, está obligada a ponerlo inmediatamente en conocimiento de la autoridad, incurriendo en una infracción si no lo hiciere. Por su parte, están obligados especialmente a denunciar: los empleados o funcionarios públicos y los que conocieran la comisión de un delito por razón de su cargo, profesión u oficio. No están obligados a denunciar lo que sean menores de 16 años, los que carezcan de uso de razón, los padres o ascendientes, cónyuge, hermanos y los hijos o descendientes del autor de los hechos y, claro está, los abogados y procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes, así como los eclesiásticos o ministros de una u otra religión respecto de las noticias que les hubieren sido reveladas en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
La formulación de una denuncia no supone para su autor responsabilidad ni obligación especial alguna, ya que ni debe probar los hechos denunciados, ni debe intervenir en el proceso judicial que por tales sucesos se siga. Eso sí, la denuncia falsa -distinta a la “no probada”- es un delito contra la Administración de Justicia, castigado penalmente.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Prisión permanente revisable, ¿sanción o venganza?
Con estas breves palabras voy a tratar de dar explicación, si se puede, a un término que se encuentra en boga por la triste actualidad de determinados acontecimientos que hacen reflexionar sobre los valores de una sociedad.
Debo partir de un hecho irrefutable; este tipo de actos son considerados como algunos de los más execrables que un individuo o grupo, que vive en una sociedad, puede cometer y que tales transgresiones al ordenamiento jurídico son considerados de los más graves atentados contra los Derechos Humanos.
El ordenamiento penal trata de dar respuesta a este tipo de comportamientos, como a otros, todos ellos considerados de tal gravedad que deben ser integrados dentro de infracciones penales.
Partiendo de estas bases hay que mencionar otro tipo de condicionantes o fines que buscan las sanciones que se tipifican en cada articulado penal incorporado. Entre ellos se encuentra la resocialización o también cuestiones de índole de política criminal (mínima intervención de este orden).
Por lo tanto, la prisión permanente revisable es una sanción que el legislador ha incorporado al cuerpo normativo penal, pero solo en algunas infracciones, concretamente aquellas que se consideran de la máxima gravedad, precisamente por atacar un bien jurídico supremo que protege el tipo penal (infancia, por ejemplo). Es decir, son aquellas infracciones punibles (ya de por sí graves por su inclusión en el Código penal) que son de tal gravedad que una sociedad no puede tolerar o tratar de forma igualitaria que otras infracciones.
En conclusión, esta pena es una sanción, una respuesta a unas gravísimas infracciones contra algunos bienes jurídicos. Dicho de otro modo, respuesta de una sociedad democrática, constitucional y de derecho que no puede y no debe tratar estos comportamientos gravísismos de igual forma que otros comportamientos, en base a los valores máximos que reconoce y protege ese sistema de valores.
Los comentarios que se realizan en redes sociales sobre legislación en caliente o venganzas no son acordes a la realidad del sistema implantado, ya que, si fuera así, por ejemplo, en caliente, anularía la justificación de la mayoría de las normas penales impuestas, puesto que todas las normas penales tienen cierto componente motivador en un aspecto “caliente” o demanda de la sociedad ante determinados comportamientos.
Así, respecto a las venganzas, el sistema punitivo español no es un sistema de venganza sino de sanción o respuesta a la totalidad de la infracción cometida mediante un comportamiento efectuado. Así también, respecto a esa finalidad de prevención, decir que mucho se ha escrito y hablado sobre esa finalidad de la pena, pero tal cuestión decae en una interpretación conjunta del cuerpo normativo, el cual no se construye para esa finalidad, prevención coercitiva, sino que más al contrario se establecen una serie de respuestas jurídico-penales ante comportamientos muy graves que en un determinado individuo/s efectuarán y que atentan contra bienes jurídicos relevantes. Es decir, no trata de evitar sino de sancionar.
En conclusión, la prisión permanente revisable no es más que una sanción ante unos comportamientos de relevancia penal ( muy graves en el orden social) considerados gravísimos, cúspide de la pirámide punitiva en donde se ubican los más altos valores de una sociedad contemporánea, como por ejemplo protección del menor, futuro de una sociedad.
Texto: Carlos González Lucas
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Ley de Segunda Oportunidad. Cuestiones de competencia. Juzgado mercantil o primera instancia (I)
Mediante L.O. 7/2015 de 21 de junio se hace efectiva la reforma de la LOPJ, donde se altera la “paz” de la competencia objetiva de los Juzgados Mercantiles, para atribuir a los Juzgados de 1ª Instancia el conocimiento de los concursos de “persona natural”, cuando esta no tenga la condición de empresario. En su art. 85.6 se dice que los Juzgados de 1ª Instancia tendrán conocimiento “De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. La literalidad es clara, a pesar de que la reforma no busque una mayor eficacia jurídica sino afrontar cuestiones presupuestarias, de ahí los líos.
En los numerosos asuntos llevados en el despacho, y sin perjuicio de que debemos aplaudir, por ejemplo, el reparto de tareas que se produce en los Juzgados de Barcelona, en Madrid se han puesto más impedimentos que desembocan en trasiegos, como el que nos ocupó hace unos meses, relativo a la resolución de un conflicto negativo de competencia por parte de la Audiencia Provincial de Madrid (APM – Sección 28ª), resuelto mediante auto, de 30 de junio de 2017.
En esencia, se trata de una “persona natural” no empresaria. Pues bien, siguiendo criterios de interpretación literal, tras el preceptico intento del AEP con los acreedores, se presenta concurso consecutivo ante el Juzgado de 1ª Instancia donde el Ministerio Fiscal alegó la falta de competencia objetiva del mismo, por entender que la misma viene delimitada por el origen de la deuda. Efectivamente el cliente y futuro concursado “había” sido empresario y realmente el mayor porcentaje de su deuda provenía de dicha actividad.
Prestos a evitar dilaciones indebidas, nos dirigimos ávidos a la presentación del concurso ante el Juzgado Mercantil para su tramitación. De nuevo el Ministerio Fiscal alega falta de competencia objetiva, así el mismo órgano se pronuncia de forma contradictoria en uno y otro juzgado. Tras los trámites pertinentes (alegaciones y demoras insalvables en contra de los intereses del justiciable) el Juzgado Mercantil dicta resolución en la que se declara la “falta de competencia objetiva”, elevando las actuaciones a la Audiencia Provincial.
En el referido auto de la APM, que también trasluce una crítica al “diseño legal” de la reforma, entiende que “…ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas de delimitación de competencia entre el juez civil y el mercantil en estos casos limítrofes, lo más razonable es la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, que es además lo más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal…”, aprovechando también la resolución de la APM para alejar interpretaciones torticeras, en cuanto a la actuación de las “personas naturales” en momentos muy complicados, cuando manifiesta “esta solución también parece adaptarse mejor a la realidad social del trabajador autónomo que cesa en su situación de alta en la Seguridad Social, a fin simplemente de evitar incurrir en mayores gastos, y termina con su actividad económica, mientras se prepara su solicitud de concurso, el cual se presenta pocos días o semanas después. Obsérvese que dicho comportamiento no tienen nada que ver con un fraude de ley, ni con la voluntad de elusión de la norma prevista en el fuero, sino con la normalidad de las cosas tal cual se desarrollan en la realidad;” incluso la APM entiende que dicha conclusión y tratamiento procesal “…puede llegar a ser beneficioso, ya que de darse el caso de concurso consecutivo, por esta vía será de aplicación el artículo 242 de la LC, que permitiría incluso proponer un convenio, y si fuese posible, aunque será difícil normalmente, reactivar la actividad económica cesada, en lugar de aplicar la especialidad del artículo 242 bis de la LC sobre concurso consecutivo para personas naturales no empresarios, que cercena la posibilidad de todo convenio y aboca necesariamente a la liquidación…”.
Interesante sin duda, pero en definitiva volvemos al principio, a pesar de la reforma de la LOPJ.
Texto: Juanjo Aizcorbe
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Cuando fallece la persona contra la que se dirige un procedimiento sancionador, ¿se transmite la multa a los herederos?
No. El principio de personalidad de las sanciones conlleva la extinción de la responsabilidad por fallecimiento del presunto infractor.
Como recuerda la sentencia de 9 de marzo de 2017 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, “sólo el infractor es el que tiene que pagar la sanción, dado que se trata de una medida represiva a la que tiene que hacer frente como compensación de la comisión de una infracción, lo que nos lleva a la extinción de la responsabilidad derivada de las infracciones y de las sanciones tributarias por el fallecimiento del sujeto infractor”. Y aunque el supuesto tratado era de materia fiscal (siendo de aplicación los artículos 189 y 190 de la Ley General Tributaria, que así lo prevén), el alto tribunal expone en el Fundamento de Derecho 4º de dicha sentencia que ello es válido para todos los sectores donde se ejerce la potestad sancionadora de la Administración pues otra interpretación nos llevaría a desconocer el principio de la personalidad de la pena, protegido por el artículo 25 de la Constitución.
Y es que, pese a que el Capítulo III del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -“Principios de la potestad sancionadora”- solo trata en su artículo 30 de la prescripción de las infracciones y de las sanciones, como forma de extinción de la responsabilidad, no ha de olvidarse que, de forma análoga al derecho penal, producen un efecto extintivo de la responsabilidad administrativa sancionadora el fallecimiento del presunto infractor persona física, tal y como para el primer ámbito recoge el artículo 130 del Código penal -“por la muerte del reo”- (como también recoge el artículo 19.1 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado).
El principio de personalidad de la sanción, propia de toda materia punitiva, implica que la pena o sanción no se transmite a los herederos, siendo aplicables, con ciertos matices que aquí no vienen al caso exponer, los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.
Es decir, en aplicación de las normas penales y del principio mors omnia solvit, al campo de las sanciones administrativas pecuniarias, estas han de entenderse extinguidas y por consiguiente inexigibles cuando el interesado fallece antes de que se hayan efectivamente satisfecho.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El canto de sirenas en los incidentes de nulidad
Cuando un tribunal vulnera un derecho fundamental en una resolución judicial que pone fin al proceso debe plantearse, para su restitución, un “incidente excepcional de nulidad de actuaciones” – artículos 241.1 LOPJ y 228.1 LEC- que ha de ser resuelto por el propio tribunal que dictó la resolución vulneradora. Irrisorio.
Irrisorio porque… piénsese, por ejemplo, que si el Tribunal Supremo vulnera un derecho fundamental en su sentencia, una vez que se ha planteado el incidente de nulidad, ¿cree alguien que dicho tribunal va a reconocer que la sentencia que dictó en última -y, a veces, única- instancia es nula de pleno derecho porque en la misma se ha vulnerado un derecho humano relacionado con el derecho de defensa? La respuesta es clara: no. Los tribunales inadmiten o desestiman los incidentes de nulidad contra sus propias sentencias porque de lo contrario supondría reconocerse autores de una lesión a los derechos a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución, de los que son los primeros garantes.
Adviértase que si, agotada la vía jurisdiccional, el justiciable acude al Tribunal Constitucional para interponer una demanda de amparo, este no comprueba, para admitirla a trámite, solo si se ha vulnerado el derecho fundamental que se denuncia, sino si tal vulneración es para dicho TC de “especial trascendencia constitucional” lo que puede denegar por simple providencia no recurrible por el interesado. Esto es lo que ocurre en el 99% de las ocasiones. Y aquí se acaba todo, sin que en ningún momento un segundo tribunal distinto al que se achaca la vulneración haya estudiado, revisado y resuelto tal violación de derecho fundamental alegada, por imperativo legal, a través del “incidente excepcional de nulidad de actuaciones”. Por el contrario, si se admite a trámite un recurso de amparo y se acuerda la suspensión de la ejecutividad del fallo de la sentencia vulneradora del derecho fundamental, se llega a lo esperpéntico -por lo excepcional- de que el TC considera, ab initio, que se ha vulnerado un derecho fundamental de especial trascendencia constitucional por un tribunal que al resolver su propio incidente de nulidad sobre la sentencia vulneradora no consideró tal vulneración, equivocándose gravemente en la tutela de los derechos fundamentales, no una, sino dos veces (en la sentencia y en el auto resolutorio del incidente).
¿No sería más garantista, acorde con el Estado de derecho y el derecho a un proceso equitativo -art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos- en su manifestación del derecho a un juez imparcial que el tribunal que haya de apreciar si la sentencia dictada ha vulnerado o no los derechos fundamentales fuera otro “no contaminado” con la resolución que ha de revisar? Yo pienso que sí; lo otro, llamando “incidente” a lo que es un recurso de nulidad por violación de derechos fundamentales, es querer huir del problema o, cuando menos, es un canto de sirenas.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Llevamos ya dos años desde que se instauró la obligatoriedad de las comunicaciones procesales por medios informáticos. El sistema LEXNET, que no altera el cómputo de los plazos procesales, obliga a tener en cuenta los artículos que regulan la materia en la LEC y, especialmente, las distintas circunstancias que contemplan sus artículos 151 y 162 para determinar en qué momento se entiende efectivamente realizada la notificación por medios electrónicos y cuándo comienza el cómputo de los plazos procesales.
Así, en los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tienen por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste que se ha comunicado el acto a través de LEXNET. Distinto es cuando el Abogado no se sirva del Procurador, en los supuestos previstos en la ley: en el momento en que el letrado acepte la notificación recibida por LEXNET se considera que está notificado; y si la comunicación recibida contiene algún plazo procesal, este empezará a contar al día siguiente. Y si el abogado no llega a “aceptar” la comunicación por LEXNET, constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, si transcurren tres días sin que el abogado destinatario acceda a su contenido, se entiende que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos (salvo que el destinatario justifique la falta de acceso al sistema de notificaciones durante ese periodo, con las especificidades previstas en la LEC).
Tratándose del Ministerio Fiscal (y otros profesionales públicos) la nueva regulación de la LEC preveía que transitoriamente, hasta el 1 de enero de 2018, el plazo que se establece en el artículo 151.2 –“los actos de comunicación se tendrán por realizados al día siguiente a la fecha de recepción que conste”-será de diez días naturales -Disposición Transitoria cuarta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC-. Pues bien, este plazo de diez días se mantiene exclusivamente para el Ministerio Fiscal hasta el 1 de enero de 2020 en virtud de la última modificación operada por la Ley 12/2017, de 28 de diciembre, promulgada con un artículo único para garantizar “la efectividad de los actos de comunicación del Ministerio Fiscal”, que es como se titula la misma, a fin de poder adaptar dicha institución “al complejo mecanismo de implementación de lo que se ha dado en llamar justicia digital”, dadas las singularidades de la oficina fiscal derivadas de su despliegue en territorios con diferentes sistemas de gestión procesal y comunicación”.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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La insinceridad de la desobediencia administrativa disimulada
Cuando un particular le gana un juicio a la Administración, se encuentra en algunas ocasiones en que ésta elude «con trampas» el cumplimiento del fallo judicial. Es el momento de plantear un incidente en la ejecución de sentencia -que no un nuevo recurso contencioso-administrativo- esgrimiendo que el acto administrativo que por esta vía se impugna tiene un contenido contrario al sentido del fallo de la sentencia dictada por el órgano judicial haciendo irrisorio el derecho a la ejecución de las Sentencias y demás resoluciones firmes de los órganos judiciales, que no se satisface sólo, como es patente, con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo cumplimiento pueda oponer la Administración, sino que postula, además, que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones.
Dispone el artículo 103.4 de la LJCA que «serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento», estableciéndose a continuación en el artículo 103.5 de la misma ley que «el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 […]».
Como ya hace tiempo señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/1987, de 28 de octubre, «[…] los órganos judiciales [deben] adoptar las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de sus propios fallos. Dentro del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, son exigibles, en primer lugar, las que, al amparo de su legislación reguladora, deben tender a que se produzca inicialmente la actuación administrativa requerida por el pronunciamiento judicial, recabando para ello la colaboración precisa, incluso al margen del régimen ordinario de competencias. Pero también lo son, y si cabe con mayor razón, cuantas medidas sean necesarias, de acuerdo con las Leyes, para impedir lo que expresivamente el Tribunal Supremo ha calificado como «la insinceridad de la desobediencia disimulada» por parte de los órganos administrativos (STS, Sala Quinta, de 21 de junio de 1977), que se traduce en cumplimiento defectuoso o puramente aparente, o en formas de inejecución indirecta, como son entre otras la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo».
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Si un juez contencioso-administrativo acuerda la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido, ¿está obligado a exigir una caución?
No. No existe tal obligación. Cuando el órgano judicial contencioso-administrativo acuerda la adopción de una medida cautelar solicitada por el recurrente, no está obligado a exigir a éste una caución, sino solo cuando lo hubiere solicitado la Administración y pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza hacia ella como consecuencia de la medida acordada. El artículo 133 LJCA es claro al respecto, otorgando un amplio margen de apreciación al órgano jurisdiccional, que debe valorar la conveniencia de establecer la garantía en cada caso, conciliando y ponderando todos los intereses que estén afectados de la contienda judicial y sean dignos de protección provisional, sin perder de vista que la finalidad de la caución es evitar los perjuicios que se pudieran derivar de la medida cautelar.
La ponderación por parte del órgano judicial sobre la procedencia de prestar o no caución es el medio de asegurar la efectividad del cobro por la Administración en caso de que la pretensión de fondo se viese rechazada cuando se dicte sentencia. Si las garantías a establecer tienen como finalidad preservar a la Administración de los perjuicios derivados de la adopción de la medida, preciso se hace valorar todas las circunstancias (sin descartar la referida a la posición económica de la parte recurrente).
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El deber a infligir penas… con proporcionalidad
No cabe duda -en esto estamos todos de acuerdo- que para tutelar el bien común, la autoridad pública legítima tiene el derecho y el deber de conminar penas proporcionadas a la gravedad de los hechos cometidos y justamente enjuiciados. El Estado tiene la doble tarea de reprimir los comportamientos lesivos de los derechos del hombre y de las reglas fundamentales de la convivencia civil, y remediar, mediante el sistema de las penas, el desorden causado por la acción delictiva bajo el parámetro de la proporcionalidad.
En el Estado de Derecho, este poder de infligir penas queda justamente confiado a los jueces y tribuales, que integran el poder judicial y que deben ejercer sus funciones de manera independiente de todo tipo de presión (mediática, del poder político, de lo “políticamente correcto” de los “recomendadores”…) con sometimiento a la ley y aplicando criterios de justicia y equidad. Una cuestión que no se ha de obviar es que la pena no sirve únicamente para defender el orden público y garantizar la seguridad de las personas, sino que ha de ser un instrumento de corrección del culpable. Así, la finalidad a la que ha de tender la pena es doble: por una parte, favorecer la reinserción de las personas condenadas; por otra parte, promover una justicia reconciliadora, capaz de restaurar las relaciones de convivencia armoniosa rotas por el acto delictivo.
Hace unos días han ingresado en prisión unos jóvenes, muchos de ellos padres de familia (de familia numerosa y, en un caso, el padre y la madre) porque en septiembre de 2013, cuando se celebraba “la Diada” con exponencial afán secesionista y de ofensa a España -lo de ahora no es “nuevo” de Puigdemont- suspendieron durante unos minutos la celebración del acto en la librería Blanquerna de Madrid al grito de “No nos engañan, Cataluña es España”, sin ninguna frase insultante ni ofensiva de ningún tipo, y produciendo un leve moratón por empujón a uno de los promotores del acto. La Audiencia de Madrid juzgó los hechos en su presencia y con todas las garantías e impuso la penas justas. Pero el TS -sí, la Sala Segunda del Tribunal Supremo- sin audiencia (vista) previa cuadruplicó las condenas, imponiendo penas entre 3 y 4 años lo que impide su suspensión condicional y obliga a su ingreso en prisión. No fui abogado defensor de ninguno de ellos; tampoco aplaudo lo que hicieron como para que no tuvieran una reprimenda (la que les dio la Audiencia) pero la sentencia del Supremo, lo digo convencido y con todo respeto, no responde en absoluto a las finalidades de la pena antes indicadas: es, sin entrar en cuestiones procedimentales, altamente desproporcionada e injusta, lo que duele especialmente por la impunidad de los gravísimos sucesos de Cataluña.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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