Secreto del sumario
Lo del secreto del sumario urge ser reformado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, si queremos una legislación respetuosa con los derechos humanos en su vertiente de respeto a los derechos fundamentales, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia.
No puede ser normal que los procesos judiciales se instruyan de manera inquisotorial durante años y años si conocimiento del investigado y con la estereotipada “prórroga
del secreto” que le da “amparo formal” a una práctica que se extiende cada vez más -y no solo en las macrocausas- con grave lesión al derecho de la defensa, que ni siquiera ha podido recurrir los estereotipados autos que lo acuerdan, y al principio de igualdad de armas entre acusación y defensa que permita una actuación judicial independiente e imparcial, de garantías, más que impulsora y defensora de sus propias medidas lesivas para los derechos fundamentales.
Lo acabado de exponer es especialmente grave cuando en el seno de un proceso judicial secreto se procede a la “vistilla”, ese acto donde el ilustre representante del Ministerio Fiscal expone que “como Su Señoría conoce” -solo lo conoce el Fiscal y el Juez- hay indicios evidentes que justifican la prisión provisional del investigado; indicios respecto de los que no puede contraaegumentar la defensa, porque para ella -y solo para ella- todo es secreto.
Ni contraargumentar ni recurrir. Esto no puede ser normal en un Estado de derecho que propugna como valores superiores del ordenamiento, la justicia, la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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La necesidad de que las empresas cuenten con un eficaz programa de cumplimiento normativo y su relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica
Lo recuerda recientemente el auto de 18 de abril de 2018 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 (caso de blanqueo de capitales de una importante entidad bancaria) que establece la adopción de medidas de prevención verdaderamente eficaces y en los términos legalmente previstos ‒a través de programas de corporate compliance, expresivos del compromiso empresarial con una cultura de cumplimiento‒, permite eximir de responsabilidad penal a la corporación si, pese a la implementación de un modelo de organización preventivo eficaz, cualquiera de las personas físicas integradas en la entidad a las que se refieren las letras a) y b) del artículo 31 bis 1 CP realiza un hecho delictivo eludiendo fraudulentamente los mecanismos de prevención.
De acuerdo con el pronunciamiento mayoritario de la STS 154/2016, es precisamente la ausencia de medidas de control eficaces para la evitación de la comisión de delitos el núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica, y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión adecuados para prevenir o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, que bajo ciertos presupuestos legalmente previstos podrían dar lugar a la exención de responsabilidad penal del ente colectivo, o a la atenuación de la pena cuando dichos presupuestos solo se justificaren parcialmente.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El derecho fundamental a que se cumpla con lo resuelto por el poder judicial
Conforme recoge el art. 118 de la Constitución «es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto». En el ejercicio de la potestad jurisdiccional cumplir con lo resuelto por los jueces y tribunales es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho.
El cumplimiento de la ejecución de las sentencias y demás resoluciones que han adquirido firmeza se configura, igualmente, como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al contenido del art. 24.1 de la Constitución, cuya efectividad quedaría decididamente anulada si la satisfacción de las pretensiones reconocidas por el fallo judicial en favor de alguna de las partes se relegara a la voluntad caprichosa de la parte condenada o, más en general, éste tuviera carácter meramente dispositivo
En el mismo sentido los arts. 17 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, insisten en la obligación de todas las Administraciones Públicas, autoridades y funcionarios, Corporaciones, entidades públicas y privadas y particulares, de respetar y cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¿Qué es la Subcomisión de prevención de blanqueo de capitales del Consejo General del Abogacía Española?
Una de las formas de hacer frente al blanqueo de capitales, sin duda, es estar alerta ante las situaciones “de riesgo“ y, prevenirlo. Son muchos los profesionales y las actividades mercantiles o profesionales que pueden adoptar medidas que impidan o dificulten el blanqueo de capitales. Este es el caso de los abogados cuando intervienen en determinadas operaciones; nunca cuando ejercen su función propia de defensa. La abogacía institucional está comprometida con esta labor de prevención de blanqueo de capitales y lo hace a través de la Subcomisión de prevención de blanqueo de capitales del Consejo General del Abogacía Española. A dicha subcomisión pertenece desde hace muchos años nuestro socio director, Santiago Milans del Bosch.
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Secesionismo catalán y auto de procesamiento del Tribunal Supremo. ¿Cuáles son los tres delitos que recoge el auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018, recaído en la causa especial 20908/2017?
Dada la trascendencia de la causa y que el auto se ha dado a conocer a los medios al mismo tiempo que se ha notificado, destacamos, no haciendo referencia a los presuntos responsables criminales de los mismos, los tres los delitos contemplados en el auto de procesamiento: rebelión, desobediencia y malversación.
1) delito de rebelión del artículo 472.5º y 7º y concordantes del Código Penal, considerado como un tipo penal de mera actividad, cuya consumación no exige del resultado abarcado por el tipo subjetivo y que agota su contenido material con la mera realización de la conducta consistente en alzarse violenta y públicamente…toda vez que nuestro legislador, al recoger la descripción del tipo penal el adverbio que modaliza la acción (violentamente), elude incorporar al tipo penal el sustantivo que se sugiere, [de tal manera que] actúa violentamente quien lo hace de manera violenta, lo que no presenta un contenido típico penalmente coincidente con actuar con violencia, …[produciendo] una real restricción de la capacidad de actuación como consecuencia del uso de la fuerza, tal y como ocurriría en un supuesto de toma de rehenes mediante disparos al aire
2) Delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal, [ya que] puede afirmarse la satisfacción del contenido del injusto en todos aquellos supuesto en los que la actitud del sujeto activo sea renuente al acatamiento de la decisión, con independencia de que la negativa sea expresa y contundente, o se exteriorice a través de un obstinado comportamiento negativo;
3) Delito de malversación de caudales públicos, del artículo 432 del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo texto legal, [pues] el delito protege la propiedad de la Administración y la confianza de la sociedad en nel manejo honesto de los fondos públicos, así como su correcta aplicación a los servicios colectivos para los que se han entregado.
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¿Quién puede denunciar un hecho delictivo y quién está obligado a hacerlo?
Toda persona que presencie la comisión de un delito público o que, sin haberlo presenciado, tenga conocimiento de él por otra forma, está obligada a ponerlo inmediatamente en conocimiento de la autoridad, incurriendo en una infracción si no lo hiciere. Por su parte, están obligados especialmente a denunciar: los empleados o funcionarios públicos y los que conocieran la comisión de un delito por razón de su cargo, profesión u oficio. No están obligados a denunciar lo que sean menores de 16 años, los que carezcan de uso de razón, los padres o ascendientes, cónyuge, hermanos y los hijos o descendientes del autor de los hechos y, claro está, los abogados y procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes, así como los eclesiásticos o ministros de una u otra religión respecto de las noticias que les hubieren sido reveladas en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
La formulación de una denuncia no supone para su autor responsabilidad ni obligación especial alguna, ya que ni debe probar los hechos denunciados, ni debe intervenir en el proceso judicial que por tales sucesos se siga. Eso sí, la denuncia falsa -distinta a la “no probada”- es un delito contra la Administración de Justicia, castigado penalmente.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Prisión permanente revisable, ¿sanción o venganza?
Con estas breves palabras voy a tratar de dar explicación, si se puede, a un término que se encuentra en boga por la triste actualidad de determinados acontecimientos que hacen reflexionar sobre los valores de una sociedad.
Debo partir de un hecho irrefutable; este tipo de actos son considerados como algunos de los más execrables que un individuo o grupo, que vive en una sociedad, puede cometer y que tales transgresiones al ordenamiento jurídico son considerados de los más graves atentados contra los Derechos Humanos.
El ordenamiento penal trata de dar respuesta a este tipo de comportamientos, como a otros, todos ellos considerados de tal gravedad que deben ser integrados dentro de infracciones penales.
Partiendo de estas bases hay que mencionar otro tipo de condicionantes o fines que buscan las sanciones que se tipifican en cada articulado penal incorporado. Entre ellos se encuentra la resocialización o también cuestiones de índole de política criminal (mínima intervención de este orden).
Por lo tanto, la prisión permanente revisable es una sanción que el legislador ha incorporado al cuerpo normativo penal, pero solo en algunas infracciones, concretamente aquellas que se consideran de la máxima gravedad, precisamente por atacar un bien jurídico supremo que protege el tipo penal (infancia, por ejemplo). Es decir, son aquellas infracciones punibles (ya de por sí graves por su inclusión en el Código penal) que son de tal gravedad que una sociedad no puede tolerar o tratar de forma igualitaria que otras infracciones.
En conclusión, esta pena es una sanción, una respuesta a unas gravísimas infracciones contra algunos bienes jurídicos. Dicho de otro modo, respuesta de una sociedad democrática, constitucional y de derecho que no puede y no debe tratar estos comportamientos gravísismos de igual forma que otros comportamientos, en base a los valores máximos que reconoce y protege ese sistema de valores.
Los comentarios que se realizan en redes sociales sobre legislación en caliente o venganzas no son acordes a la realidad del sistema implantado, ya que, si fuera así, por ejemplo, en caliente, anularía la justificación de la mayoría de las normas penales impuestas, puesto que todas las normas penales tienen cierto componente motivador en un aspecto “caliente” o demanda de la sociedad ante determinados comportamientos.
Así, respecto a las venganzas, el sistema punitivo español no es un sistema de venganza sino de sanción o respuesta a la totalidad de la infracción cometida mediante un comportamiento efectuado. Así también, respecto a esa finalidad de prevención, decir que mucho se ha escrito y hablado sobre esa finalidad de la pena, pero tal cuestión decae en una interpretación conjunta del cuerpo normativo, el cual no se construye para esa finalidad, prevención coercitiva, sino que más al contrario se establecen una serie de respuestas jurídico-penales ante comportamientos muy graves que en un determinado individuo/s efectuarán y que atentan contra bienes jurídicos relevantes. Es decir, no trata de evitar sino de sancionar.
En conclusión, la prisión permanente revisable no es más que una sanción ante unos comportamientos de relevancia penal ( muy graves en el orden social) considerados gravísimos, cúspide de la pirámide punitiva en donde se ubican los más altos valores de una sociedad contemporánea, como por ejemplo protección del menor, futuro de una sociedad.
Texto: Carlos González Lucas
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Ley de Segunda Oportunidad. Cuestiones de competencia. Juzgado mercantil o primera instancia (I)
Mediante L.O. 7/2015 de 21 de junio se hace efectiva la reforma de la LOPJ, donde se altera la “paz” de la competencia objetiva de los Juzgados Mercantiles, para atribuir a los Juzgados de 1ª Instancia el conocimiento de los concursos de “persona natural”, cuando esta no tenga la condición de empresario. En su art. 85.6 se dice que los Juzgados de 1ª Instancia tendrán conocimiento “De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. La literalidad es clara, a pesar de que la reforma no busque una mayor eficacia jurídica sino afrontar cuestiones presupuestarias, de ahí los líos.
En los numerosos asuntos llevados en el despacho, y sin perjuicio de que debemos aplaudir, por ejemplo, el reparto de tareas que se produce en los Juzgados de Barcelona, en Madrid se han puesto más impedimentos que desembocan en trasiegos, como el que nos ocupó hace unos meses, relativo a la resolución de un conflicto negativo de competencia por parte de la Audiencia Provincial de Madrid (APM – Sección 28ª), resuelto mediante auto, de 30 de junio de 2017.
En esencia, se trata de una “persona natural” no empresaria. Pues bien, siguiendo criterios de interpretación literal, tras el preceptico intento del AEP con los acreedores, se presenta concurso consecutivo ante el Juzgado de 1ª Instancia donde el Ministerio Fiscal alegó la falta de competencia objetiva del mismo, por entender que la misma viene delimitada por el origen de la deuda. Efectivamente el cliente y futuro concursado “había” sido empresario y realmente el mayor porcentaje de su deuda provenía de dicha actividad.
Prestos a evitar dilaciones indebidas, nos dirigimos ávidos a la presentación del concurso ante el Juzgado Mercantil para su tramitación. De nuevo el Ministerio Fiscal alega falta de competencia objetiva, así el mismo órgano se pronuncia de forma contradictoria en uno y otro juzgado. Tras los trámites pertinentes (alegaciones y demoras insalvables en contra de los intereses del justiciable) el Juzgado Mercantil dicta resolución en la que se declara la “falta de competencia objetiva”, elevando las actuaciones a la Audiencia Provincial.
En el referido auto de la APM, que también trasluce una crítica al “diseño legal” de la reforma, entiende que “…ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas de delimitación de competencia entre el juez civil y el mercantil en estos casos limítrofes, lo más razonable es la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, que es además lo más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal…”, aprovechando también la resolución de la APM para alejar interpretaciones torticeras, en cuanto a la actuación de las “personas naturales” en momentos muy complicados, cuando manifiesta “esta solución también parece adaptarse mejor a la realidad social del trabajador autónomo que cesa en su situación de alta en la Seguridad Social, a fin simplemente de evitar incurrir en mayores gastos, y termina con su actividad económica, mientras se prepara su solicitud de concurso, el cual se presenta pocos días o semanas después. Obsérvese que dicho comportamiento no tienen nada que ver con un fraude de ley, ni con la voluntad de elusión de la norma prevista en el fuero, sino con la normalidad de las cosas tal cual se desarrollan en la realidad;” incluso la APM entiende que dicha conclusión y tratamiento procesal “…puede llegar a ser beneficioso, ya que de darse el caso de concurso consecutivo, por esta vía será de aplicación el artículo 242 de la LC, que permitiría incluso proponer un convenio, y si fuese posible, aunque será difícil normalmente, reactivar la actividad económica cesada, en lugar de aplicar la especialidad del artículo 242 bis de la LC sobre concurso consecutivo para personas naturales no empresarios, que cercena la posibilidad de todo convenio y aboca necesariamente a la liquidación…”.
Interesante sin duda, pero en definitiva volvemos al principio, a pesar de la reforma de la LOPJ.
Texto: Juanjo Aizcorbe
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Cuando fallece la persona contra la que se dirige un procedimiento sancionador, ¿se transmite la multa a los herederos?
No. El principio de personalidad de las sanciones conlleva la extinción de la responsabilidad por fallecimiento del presunto infractor.
Como recuerda la sentencia de 9 de marzo de 2017 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, “sólo el infractor es el que tiene que pagar la sanción, dado que se trata de una medida represiva a la que tiene que hacer frente como compensación de la comisión de una infracción, lo que nos lleva a la extinción de la responsabilidad derivada de las infracciones y de las sanciones tributarias por el fallecimiento del sujeto infractor”. Y aunque el supuesto tratado era de materia fiscal (siendo de aplicación los artículos 189 y 190 de la Ley General Tributaria, que así lo prevén), el alto tribunal expone en el Fundamento de Derecho 4º de dicha sentencia que ello es válido para todos los sectores donde se ejerce la potestad sancionadora de la Administración pues otra interpretación nos llevaría a desconocer el principio de la personalidad de la pena, protegido por el artículo 25 de la Constitución.
Y es que, pese a que el Capítulo III del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -“Principios de la potestad sancionadora”- solo trata en su artículo 30 de la prescripción de las infracciones y de las sanciones, como forma de extinción de la responsabilidad, no ha de olvidarse que, de forma análoga al derecho penal, producen un efecto extintivo de la responsabilidad administrativa sancionadora el fallecimiento del presunto infractor persona física, tal y como para el primer ámbito recoge el artículo 130 del Código penal -“por la muerte del reo”- (como también recoge el artículo 19.1 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado).
El principio de personalidad de la sanción, propia de toda materia punitiva, implica que la pena o sanción no se transmite a los herederos, siendo aplicables, con ciertos matices que aquí no vienen al caso exponer, los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.
Es decir, en aplicación de las normas penales y del principio mors omnia solvit, al campo de las sanciones administrativas pecuniarias, estas han de entenderse extinguidas y por consiguiente inexigibles cuando el interesado fallece antes de que se hayan efectivamente satisfecho.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El canto de sirenas en los incidentes de nulidad
Cuando un tribunal vulnera un derecho fundamental en una resolución judicial que pone fin al proceso debe plantearse, para su restitución, un “incidente excepcional de nulidad de actuaciones” – artículos 241.1 LOPJ y 228.1 LEC- que ha de ser resuelto por el propio tribunal que dictó la resolución vulneradora. Irrisorio.
Irrisorio porque… piénsese, por ejemplo, que si el Tribunal Supremo vulnera un derecho fundamental en su sentencia, una vez que se ha planteado el incidente de nulidad, ¿cree alguien que dicho tribunal va a reconocer que la sentencia que dictó en última -y, a veces, única- instancia es nula de pleno derecho porque en la misma se ha vulnerado un derecho humano relacionado con el derecho de defensa? La respuesta es clara: no. Los tribunales inadmiten o desestiman los incidentes de nulidad contra sus propias sentencias porque de lo contrario supondría reconocerse autores de una lesión a los derechos a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución, de los que son los primeros garantes.
Adviértase que si, agotada la vía jurisdiccional, el justiciable acude al Tribunal Constitucional para interponer una demanda de amparo, este no comprueba, para admitirla a trámite, solo si se ha vulnerado el derecho fundamental que se denuncia, sino si tal vulneración es para dicho TC de “especial trascendencia constitucional” lo que puede denegar por simple providencia no recurrible por el interesado. Esto es lo que ocurre en el 99% de las ocasiones. Y aquí se acaba todo, sin que en ningún momento un segundo tribunal distinto al que se achaca la vulneración haya estudiado, revisado y resuelto tal violación de derecho fundamental alegada, por imperativo legal, a través del “incidente excepcional de nulidad de actuaciones”. Por el contrario, si se admite a trámite un recurso de amparo y se acuerda la suspensión de la ejecutividad del fallo de la sentencia vulneradora del derecho fundamental, se llega a lo esperpéntico -por lo excepcional- de que el TC considera, ab initio, que se ha vulnerado un derecho fundamental de especial trascendencia constitucional por un tribunal que al resolver su propio incidente de nulidad sobre la sentencia vulneradora no consideró tal vulneración, equivocándose gravemente en la tutela de los derechos fundamentales, no una, sino dos veces (en la sentencia y en el auto resolutorio del incidente).
¿No sería más garantista, acorde con el Estado de derecho y el derecho a un proceso equitativo -art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos- en su manifestación del derecho a un juez imparcial que el tribunal que haya de apreciar si la sentencia dictada ha vulnerado o no los derechos fundamentales fuera otro “no contaminado” con la resolución que ha de revisar? Yo pienso que sí; lo otro, llamando “incidente” a lo que es un recurso de nulidad por violación de derechos fundamentales, es querer huir del problema o, cuando menos, es un canto de sirenas.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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