¿Puede heredarse la sanción económica impuesta a una empresa?
Sí. La sucesión de responsabilidad sancionatoria de las personas jurídicas está permitida por la ley y avalada por la jurisprudencia y supone una modulación de los principios de culpabilidad y responsabilidad; y tiende a evitar la elusión discrecional de responsabilidad por parte de una sociedad mercantil infractora.
El Tribunal Supremo así lo ha reconocido en el sentido de que, siendo distinto el régimen de transmisibilidad de las sanciones administrativas de las personas física y jurídicas, no existe inconveniente en transmitir la responsabilidad administrativa sancionadora entre personas jurídicas “bajo determinadas circunstancias” que ya su sentencia nº 460/2017, de 15 de marzo ligó al concepto “modulaciones”, afirmando que no existe problema de sucesión de la sanción en los casos de transformación o fusión e, incluso, cuando la persona jurídica infractora mantiene su personalidad jurídica.
Como acaba de recordar una reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 13 de marzo de 2019, a las ideas “unidad económica y vínculos organizativos y económicos” y “unidad de decisión”, la sucesión en la responsabilidad opera “cuando la empresa sucesora continúa realizando las actividades económicas de la empresa infractora en ese mismo ámbito comercial o empresarial y esta última deja de realizar actividades económicas o actúa en otros ámbitos o sectores, pues en estos casos la entidad infractora aunque no haya dejado de existir jurídicamente si lo ha hecho económicamente”.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El concurso de acreedores, una buena decisión
Efectivamente a las empresas y a los empresarios les compete hacer “las cosas bien”, lo cual por desgracia no es garantía de éxito, pues a pesar de ello en ocasiones “las cosas no salen bien” y sin perjuicio de todos los esfuerzos, sacrificios, trabajo y empeño puede suceder que ese proyecto empresarial no arranque o devenga en fracaso por innumerables circunstancias.
En estos días de merecido descanso, a todos nos consta, en el silencio de un paseo por la montaña o en el susurro a la orilla del mar, muchos empresarios han hecho cávalas sobre lo anterior. Lo han dado todo, lo han hecho bien, su proyecto era bueno, incluso durante unos años ha funcionado y de repente o al ralentí, la expectativa de éxito se convierte en fracaso.
Pues bien, en dichas situaciones, hay que ser decidido y salir del estigma por el cual el concurso de acreedores es el principio del fin. No ya porque la ley obliga, en caso de insolvencia a presentar en un plazo de dos meses el procedimiento concursal, sino porque más vale asumir la realidad y poder abrazar los mecanismos que la ley nos ofrece para poder afrontar la situación.
En su día, tras la reforma del artículo 5 bis de la Ley Concursal, se introdujo de forma lógica la suspensión de las ejecuciones en marcha o por venir, en tanto en cuanto, se intentaba mediante el inicio de negociaciones llegar a acuerdos que diesen oxígeno a la empresa. Así pues, antes del Concurso de Acreedores tenemos un plazo de tres meses -en realidad de cuatro-, que nos permite con el amparo de la ley intentar negociar las deudas pasadas, atemperar las futuras, acotar plazos, conseguir quitas, en fin, soluciones diversas que con la comunicación al Juzgado de la presentación del conocido como “5 bis” alerta a todos de (i) nuestra delicada situación y (ii) decidida opción de intentar llegar a acuerdos para la continuidad de la actividad empresarial.
Si ello no se consigue y nos vemos abocados a la presentación del concurso, se produce una ordenación de los créditos pasados y los venideros necesarios para la marcha del negocio. Con una ventaja, las decisiones ya no son del empresario únicamente, pues se necesita la aprobación y en su caso a través de la directa intervención del Administrador Concursal, profesional preparado para que, fuera de tomar medidas que a veces tienen un contenido visceral o sentimental, se rige por normas objetivas. Siendo su primera opción que perdure la empresa o cuando menos el mayor número posible de unidades productivas. Con ello se puede en numerosas ocasiones dar el respiro necesario para con los recortes y quitas necesarios pues se ha producido o forzado un convenio realista, la actividad continúe. Si ello no fuere posible, efectivamente habrá que ir a la liquidación ordenada. Pero eso viene bastante después.
Para el buen fin de lo anterior, siempre es bueno ir de la mano de un asesor externo que con criterios desapasionados nos aconseje a tomar el mejor camino. Esa es nuestra misión como letrados.
Texto: Juan J. Aizcorbe
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La necesidad de que las empresas cuenten con un eficaz programa de cumplimiento normativo y su relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica
Lo recuerda recientemente el auto de 18 de abril de 2018 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 (caso de blanqueo de capitales de una importante entidad bancaria) que establece la adopción de medidas de prevención verdaderamente eficaces y en los términos legalmente previstos ‒a través de programas de corporate compliance, expresivos del compromiso empresarial con una cultura de cumplimiento‒, permite eximir de responsabilidad penal a la corporación si, pese a la implementación de un modelo de organización preventivo eficaz, cualquiera de las personas físicas integradas en la entidad a las que se refieren las letras a) y b) del artículo 31 bis 1 CP realiza un hecho delictivo eludiendo fraudulentamente los mecanismos de prevención.
De acuerdo con el pronunciamiento mayoritario de la STS 154/2016, es precisamente la ausencia de medidas de control eficaces para la evitación de la comisión de delitos el núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica, y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión adecuados para prevenir o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, que bajo ciertos presupuestos legalmente previstos podrían dar lugar a la exención de responsabilidad penal del ente colectivo, o a la atenuación de la pena cuando dichos presupuestos solo se justificaren parcialmente.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Consideraciones acerca del sistema de compliance
El sistema de compliance -en español, el sistema de cumplimiento normativo- es un conjunto ordenado de normas y procedimientos que regulan el funcionamiento de un grupo o colectividad que, referido a una empresa, implica el conjunto de la normativa, reglas, principios o medidas que regulan la compañía y todo los que componen la misma o se relacionan con su actividad, a través de los que se llaman “deberes de cumplimiento”. Estos deberes de cumplimiento -que han de ser conocidos por todos los integrantes de la organización- no son “estáticos” (por su propia naturaleza el sistema de compliance ha de estar en continua revisión y adaptación a las nuevas circunstancias y exigencias legales).
El sistema de compliance está orientado, pues, a la identificación de la normativa que ha de aplicarse, a su conocimiento y cumplimiento y a la reducción del riesgo de incumplimiento normativo (o neutralización de los efectos derivados del mismo); y todo ello en relación a toda la normativa de la actividad empresarial de la que se trate: la ley y demás normativa general y sectorial, tanto internacional como interna (comunitaria, estatal, autonómica o local) e, incluso, la normativa que regula la profesión o el funcionamiento interno (reglamentos internos, códigos de ética, etc.).
Por su lado, el sistema de prevención de delitos en el ámbito empresarial –corporate compliance– viene referido exclusivamente a la detección de las posibles contingencias penales en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional a fin de evitar que en el seno de la empresa, de la organización, se cometan delitos, con independencia de que la empresa, como persona jurídica, pudiera ser penalmente responsable. Tras la incorporación en el Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y con la nueva redacción del artículo 31 bis, se haya creado la “necesidad” de instaurar un sistema de detección y prevención del delito que tiene, como una de sus consecuencias buscadas, la de evitar las duras consecuencias que puede acarrear una sentencia en sede penal contra la propia compañía, más allá de la que pueda concurrir contra el autor de determinados hechos delictivos, cometidos en su seno o entorno, en caso de que se haya cometido alguno de los delitos que el texto primitivo identifica como susceptibles de que la sociedad pueda ser penalmente responsable. Ahora las organizaciones tienen la oportunidad, casi la obligación, de establecer sistemas de gestión de cumplimiento normativo, a través de una organización dotada de los recursos básicos para hacer que el sistema sea eficaz.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Test. Diez preguntas para denotar la eficacia del Compliance
El despacho MILANS DEL BOSCH ABOGADOS ha colaborado con la Fundación Universidad de Granada-Empresa en las VII Jornadas internacionales de Compliance, en las que nuestro socio fundador y director, Santiago Milans del Bosch, intervino el pasado 27 de abril.
Santiago Milans del Bosch formuló las siguientes 10 preguntas (o grupos de preguntas) -a modo de auto test- para valorar la eficacia del sistema de compliance:
1.- Sobre el organigrama corporativo.
¿Existe un organigrama claro y entendible de la empresa que contenga diferenciadas las distintas áreas de organización y sus cometidos y que sea acorde al tamaño de la empresa y a su distribución geográfica?
Recuérdese que este organigrama ha de acomodarse a las nuevas circunstancias, si estas se han dado, y que ha de ser conocido por cuantos integran la empresa.
2.- Sobre la política corporativa del compliance y los documentos.
¿Existe una política empresarial en materia de cumplimiento normativo y qué elementos, medidas o documentos la integran? ¿Existen normas internas o protocolos de actuación o de manifestación de las líneas directrices de su funcionamiento aprobada, por la dirección de la empresa? ¿Qué documentación se da al nuevo empleado (a modo de “Welcome Pack”) y cuál se entrega cuando cesa su relación con la empresa?
3.- Sobre el modelo de gestión.
¿Existe un modelo de gestión y de compliance, tanto desde el punto de vista formal (documentos) como material (ejecución práctica) en la empresa? Esto incluye conocer el archivo y custodia documental, integrante de la información documentada que ha de responder a estándares de integridad, veracidad y, finalmente, prueba.
4.- Sobre el órgano de control.
¿Cómo está garantizado que la función del órgano de control interno se ejerce con autonomía de actuación -con suficiencia a recursos humanos y económicos para atender a aplicaciones informáticas, desarrollo de cursos formativos, publicaciones, etc.- y con un mínimo de independencia? La garantía ha de permitir el acceso rápido y fluido, así como el reporte a órganos societarios donde, según el tamaño de la empresa, participen consejeros no ejecutivos e independientes.
¿Cómo se garantiza que el nombramiento de las personas que desarrollan las funciones de compliance lo sea con un perfil adecuado en cuanto a conocimiento, experiencia y capacidad y por un “período mínimo” y cómo se justifica adecuadamente su destitución cuando ésta procediera?
5.- Sobre el mapa de riesgo.
¿Están estudiados los riesgos de cumplimiento y los riesgos penales, distinguiendo según el tiempo o lugar donde se lleve a cabo la actividad o según el tipo de cliente o proveedor?
6.- Sobre la gestión de la información crítica.
¿Se gestiona la información crítica conforme a un plan de actuación, con priorización y reporte estructurado a los órganos de la sociedad previamente establecidos según tipología y denuncias recibidas por los canales habituales al efecto?
7.-Sobre el canal de denuncias.
¿Se proporciona a los empleados y a terceros un “canal de denuncias” a través de un buzón de email, apartado de correo postal, teléfono, etc. que garantice el anonimato (al menos para erceros ajenos al encargado de gestionar tales denuncias) y su rápida respuesta por parte del órgano gestor de compliance y, en su caso, la vía de recurso si no ha existido respuesta o investigación efectiva de los hechos ilícitos denunciados?
8.-Sobre la formación.
¿Cómo está instaurado el conocimiento del compliance a los directivos y empleados mediante la formación a través de cursos de obligada asistencia, campañas de sensibilización, publicaciones… estableciendo, en su caso, distinto nivel formativo según las responsabilidades de cada grupo de destinatarios? ¿Quién imparte esos cursos de formación (solvencia del formador)? Es importante atender al generalizado uso de las nuevas tecnologías que permiten organizar sesiones formativas on-line o a través de ciclos formativos mediante plataformas e-leaning así como al control de su aprovechamiento, con “premios” (incentivos) o “castigos” a sus receptores (especialmente a los que muestren desinterés objetivo).
9.- Sobre el régimen disciplinario.
¿Está establecido un sistema eficaz de sanciones disciplinarias cuando por parte de socios directivos o empleados o, incluso, autónomos se han infringido las normas que integran el sistema de compliance? Esto implica conocer la existencia de sanciones previas, así como la existencia de alguna denuncia, cuando procediera, a los organismos competentes.
10.- Sobre la verificación periódica.
¿Existe una metodología para verificar la suficiencia y eficacia del compliance? ¿A quién está encomendada esta verificación que garantice la independencia de su evaluación? ¿Se corrigen las observaciones que se dan?
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Compliance, herramienta de exoneración de la responsabilidad penal
Estafas, cohecho, tráfico de influencias, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, blanqueo de capitales, publicidad engañosa… Desgraciadamente estos delitos penales, y otros más, están hoy a la orden del día.
La crisis económica no es el único obstáculo al que tiene que hacer frente el mundo empresarial. La pérdida de valores entre los profesionales que actúan con total impunidad, hace que los delitos penales acechen a todas las entidades, independientemente de su tamaño.
Y si la situación ya de por sí es complicada, esta se ve agravada por el constante cambio legislativo y el elevado número de leyes que las empresas tienen que cumplir, que además destacan por su complejidad. Todos estos factores no hacen más que propiciar, como demuestran las estadísticas, un alarmante incremento de los delitos empresariales. Y su empresa, ¿está protegida? ¿Sabía que el perfil del defraudador español es el de un directivo de entre 41 y 51 años, con estudios superiores, que lleva más de 10 años trabajando en la organización?
La responsabilidad de las personas jurídicas
Ante este escenario de flagrante impunidad, el legislador ha introducido en el sistema penal la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos realizados en nombre “o” por cuenta “y” en beneficio directo o indirecto de las sociedades.
Hasta ahora solo las personas físicas (administradores o empleados) que hubiesen cometido delitos y faltas penales debían responder. Sin embargo, hoy las personas jurídicas también tienen que hacer frente. Tras estos cambios normativos, la responsabilidad penal se exigirá aunque la persona física responsable del delito no haya sido individualizada o identificada e, incluso, cuando contra la persona física responsable no se haya podido seguir el correspondiente procedimiento penal. De esta forma se ofrecen garantías al consumidor o víctima de los delitos y coerción para el cumplimiento de la norma.
Exoneración de la responsabilidad penal
¿Qué puede hacer usted para blindar a su empresa frente a posibles infracciones penales cometidos por empleados y/o administradores? La persona jurídica queda exenta de responsabilidad penal si cuenta con un Programa de Prevención de Delitos que cumpla con los requisitos establecidos en el Código Penal.
Este programa se conoce como “Corporate Compliance o cumplimiento normativo” y es un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las empresas que operan en el tráfico mercantil, para identificar y clasificar los riesgos operativos a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, formación, detección, minimización y control de los mismos.
El compliance, un servicio externo
El corporate compliance no solo es un programa de cumplimiento normativo, es un programa que debe ser instaurado:
– Con carácter autónomo e independiente, lo cual no se cumple en la asesoría interna.
– Preventivamente y no reactivamente, que es como suele trabajar una asesoría jurídica interna.
– Con libertad en la capacidad de investigación.
De hecho, no basta con tener el Código de Cumplimiento normativo y enviarlo a los empleados. Para cumplir con su obligación, según ha señalado la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2011), lo importante es acreditar que “los gestores o los órganos de gobierno de la persona jurídica han ejercido por sí o por delegación en otras personas todas las medidas exigibles para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos”.
Además de garantizar la exoneración de la responsabilidad penal, la instauración de un programa compliance de prevención de delitos también le permitirá:
- Mejorar la reputación e imagen de marca frente a clientes y proveedores en comparación con la competencia.
- Alcanzar una mayor percepción de rigor.
- Favorecer políticas proactivas y preventivas en lugar de reactivas y punitivas.
- Obtener seguros RC con primas más reducidas.
- Cumplir con los requisitos para poder obtener financiación y optar a contratos públicos.
- Ser homologado como proveedor de las grandes compañías.
El equipo Law Safe
Law Safe es una plataforma formado por abogados con una amplia trayectoria profesional y una gran experiencia en materia de corporate compliance. Entre estos profesionales se encuentran los letrados de Milans del Bosch Abogados, especializado en Derecho penal económico, Derecho penal administrativo y Derecho administrativo sancionador.
El equipo LawSafe se encargará de crear un programa compliance idóneo para su organización, es decir, adaptado a los tipos de riesgos penales que le asechan. Los profesionales de LawSafe se encargará de realizar el análisis, el diseño e implantación del programa, formar al personal (directivos y empleados), vigilar el cumplimiento del programa y realizar un seguimiento de los resultados para mantenerlo siempre actualizado y en perfecto funcionamiento.
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