Con este dibujo pintado por Isabel Parejo (8 años) la hija de uno de nuestros abogados, todos los abogados, empleados y colaboradores del despacho les deseamos a todos una Feliz Navidad con la sana ambición de ser constructores y sembradores de Paz en sus familias, en el trabajo y en el mundo entero.

Nota sobre la sentencia TJUE (Gran Sala) de 8 de diciembre de 2022

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2022 declara, en el seno de un procedimiento por cuestión de prejudicialidad planteada por el Tribunal Constitucional de Bélgica respecto a un decreto que traspone para dicho país la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, conocida como DAC-6, que el citado decreto lesiona el deber de secreto que dicho país establece a los abogados.

Recuérdese que la DAC-6 extiende la obligación de comunicación a toda persona o entidad que, “teniendo en cuenta los hechos y circunstancias pertinentes y sobre la base de la información disponible así como de la experiencia y los conocimientos en la materia que son necesarios para prestar tales servicios, sabe o cabe razonablemente suponer que sabe, que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas ayuda, asistencia o asesoramiento” en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas. La extensión subjetiva de la obligación de comunicación a los profesionales de la Abogacía (sean o no abogados fiscalistas) no se encuentra justificada en el proceso de elaboración de la DAC-6, no es objetivamente adecuada para conseguir los objetivos que persigue esta Directiva y, desde luego, no es una medida que pueda calificarse como estrictamente indispensable y proporcional con clara restricción del secreto profesional en perjuicio de los derechos a la tutela judicial sin indefensión (art. 6 CEDH, art. 47 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 24 CE) y a la privacidad de las personas en sus distintas dimensiones.

La Gran Sala del TJUE ha resuelto que la obligación impuesta al letrado de informar a los demás intermediarios implicados no es necesaria para los fines perseguidos y, además, vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones con su cliente, todo ello tras recordar que la Carta en su art. 7 protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes, siendo así que la función de defensa de los justiciables que asumen los abogados es una misión fundamental en cualquier estado democrático e implica, entre otros extremos, la exigencia de que todo cliente pueda dirigirse “con entera libertad a su abogado”.  Y es que la obligación del abogado de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de informacion al resto de intermediarios implicados supone que estos últimos adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación, de su apreciación de que el mecanismo en cuestión está sujeto a comunicación de información así como de que ha sido consultado a este respecto, lo que “supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes”.

Por ello, a partir de ahora, los preceptos de Derecho interno que trasponen en España la obligación de comunicación entre intermediarios -dispensados de informar por secreto profesional- y el resto de los intermediarios o contribuyentes interesados no deberían exigirse a los abogados, máxime cuando en España, el artículo 542.3 LOPJ extiende el secreto profesional de la abogacía a cualquiera de las dos modalidades de su actuación profesional; esto es, tanto a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, como el asesoramiento o consejo jurídico. Esto significa que cuando el abogado es sujeto obligado, conforme a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, está exento de la obligación de comunicar aquellas operaciones de planificación transfronteriza “potencialmente agresiva” que, amparadas por el deber de secreto que impone la LOPJ -y castiga el CP- estén relacionadas con su asesoramiento tributario y que supongan dar a conocer la identidad del cliente y la operación sobre la que versa dicho asesoramiento jurídico, que sea distinto a los demás supuestos contemplados en la letra ñ) del artículo 2.2 LPBCFT, no estando de más recordar el mandado del artículo 10.2 CE sobre la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce.

Santiago Milans del Bosch

Artículo de Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urries con motivo de su festividad, publicado en EL DEBATE

https://www.eldebate.com/opinion/cartas-director/20221205/inmaculada-concepcion-patrona-abogados_77201.html