A punto de cumplirse dos años de la entrada en vigor de la Ley de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, popularmente conocida como Ley de Segunda Oportunidad, hablamos con Juanjo Aizcorbe, abogado de Milans del Bosch Abogados especializado en esta legislación, sobre los detalles de esta ley y el resultado de su implantación.

Con esta reforma de la Ley Concursal, el derecho introduce la posibilidad de que determinadas deudas que el deudor no pueda satisfacer queden exoneradas, ¿pero en qué consiste concretamente esta ley?

Se puso en marcha a través del RD 1/15 y según reza el preámbulo de la propia ley, “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.”

¿Quiénes pueden disfrutar de este beneficio de exoneración de deudas?

Principalmente personas físicas deudoras, tengan o no la cualidad de empresarias. La exoneración de deudas es la fase final de un proceso, que se inicia mediante el intento de un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) a través del mediador concursal, donde atendiendo a la capacidad del deudor se proponen distintas fórmulas de pago ya sean mediante quitas, esperas o ambas a la vez, Con el fin de poder afrontar con realismo, cuando menos parte o la totalidad del pago de la deuda. Fracasado el intento del AEP, se inicia el que se ha venido a denominar concurso consecutivo, que tras los trámites pertinentes, al final del mismo, es cuando se puede solicitar la exoneración de las deudas (del pasivo insatisfecho). 

¿Cómo y cuándo se solicita el beneficio de exoneración de deudas?

La exoneración de deudas, como hemos apuntado antes, se solicita al final del proceso. Es lo que se llama exoneración del pasivo insatisfecho, deberá solicitarse una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Es importante dicha diferenciación a efectos del tipo de exoneración.

¿Qué ocurre si el deudor no hubiese podido pagar los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados?

A bote pronto, no se concede la exoneración, pero hay varias formas de finalizar el concurso, ya sea por liquidación o insuficiencia de masa activa. Habrá que estar a los tiempos procesales de cada posibilidad, pero efectivamente mientras existan créditos privilegiados “sin liquidar o convenidos, la exoneración definitiva no es posible.

En cuanto a los públicos se rige por los cauces normales de aplazamientos y sí que hemos notado cierta sensibilidad en estos casos para facilitar pagos aplazados, lo cual facilita el objetivo final.  Los créditos contra la TGSS y AEAT es otra de las asignaturas pendientes que se debe resolver por el legislador.

¿Las deudas desaparecen para siempre?

Una vez más depende del procedimiento, puede existir una exoneración definitiva o provisional durante 5 años que transcurridos deviene, en definitiva, en ese caso salvo en el supuesto que le corresponda una herencia o incluso un premio de suerte, envite o azar, de manera que pudiese pagar sus deudas sin detrimento de sus obligaciones de alimentos. (Los clientes evidentemente ante tal situación siempre comentan… “Dios quiera”). Pero hemos de decir que sí, que las deudas pueden desaparecer para siempre.

¿Hay alguna figura que pueda ayudar durante el proceso de la negociación?

Una figura obligada es el mediador concursal, que participa en las dos fases, la inicial del intento de AEP y la final de concurso consecutivo como administrador concursal. En caso de que el mediador concursal sea el notario en la primera fase (AEP), no puede ser el administrador concursal en concurso consecutivo. Esto sucede cuando se trata de empresarios y no personas físicas no empresarios. El deudor debe ser un libro abierto, explicar su situación sin recovecos, es lo exigido y lo mejor.

La Ley de Segunda Oportunidad pretende garantizar que nadie quede fuera del sistema a pesar de los problemas económicos que haya podido sufrido, ¿le parece que es efectiva?

La ley debe ser perfeccionada (y lo será), de momento (salvo en alguna jurisdicción, concretamente Barcelona que funciona muy bien), los procedimientos se retrasan algo y es que, con la modificación de la LOPJ, para que también fueren competentes los Juzgados de Primera Instancia, cuando en la Juzgados Mercantiles es una materia que tienen por la mano, ha conllevado diferencias en algunos criterios, incluso algún conflicto de jurisdicción por la interpretación de la norma, que alarga innecesariamente el proceso.

Pero, aunque se demore algunos meses, y deba ser perfeccionada, es lo que hay, siendo una salida efectiva para, como hemos dicho al principio, devolver al circuito económico a personas que, por diversas razones, están fuera. Los tiempos de‘parias de la tierra’ no tienen sentido en el actual ciclo económico, no lo podemos permitir y las entidades financieras saben cómo deben actuar, debemos también exigirles ‘buena fe’. Ello no significa que hagamos caso omiso al ‘pacta sunt servanda’, hay mecanismos sobrados para que se puedan exigir mutuamente las obligaciones recíprocas entre las partes. Pero no podemos ignorar las graves turbulencias económicas sufridas en los últimos años, así como los distintos modelos y formas de transacciones que los‘nuevos tiempos’ nos han traído. Lo que antes requería horas de sesudas negociaciones, ahora se hace con un click.

¿Ha conseguido los objetivos que se marcaron con esta nueva legislación?

Se esperaba una avalancha de peticiones. Y no la ha habido sorprendentemente por las dudas generadas en el procedimiento. Pero sin duda es algo que deberá pulirse. No es justo que alguien tenga que pagar sus errores económicos durante toda la vida, sin tabla de salvación. Las sociedades pueden concursar y extinguirse, ¿qué hacemos con las personas físicas que no pueden pagar sus deudas, ‘extinguirlas’? En derecho comparado ya está funcionando y desde aquí hago un llamamiento a los jueces y letrados de la administración de justicia para que estos temas los traten con especial respeto a los plazos, la debida sensibilidad con los deudores y atendiendo a la finalidad de la Ley. Y a las entidades financieras (algunas ya están por la labor), que sean conscientes que pueden ganar nuevos clientes, puede que los mejores.

Y para terminar, ¿qué consejo darías a alguien que se encuentre en una situación económica complicada?

Que luche por su DIGNIDAD. Errores cometemos todos (incluso avalando a terceros), equivocaciones también y a través de este mecanismo, perfeccionable sin duda, es posible volver a empezar. Hay personas que LO HAN PERDIDO TODO, sus casas, inmuebles, locales, y aun así siguen debiendo cantidades ingentes por el desvalor de los activos, que no pueden trabajar con entidades financieras, ni dar de alta servicios, ni ser titulares siquiera de una tarjeta de crédito, esquivando trámites a través personas interpuestas, en definitiva, deudas que no podrán afrontar “nunca”. Esto en la actualidad no tiene sentido. Es perfectamente compatible el rigor en el cumplimiento de los contratos, donde las partes se obligan, con el procedimiento del AEP y la exoneración de deudas, tal como dice el preámbulo de la ley “…sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer. Esconder la cabeza y no afrontar la realidad es un sin sentido, que lo piensen aquellos deudores que se encuentren en dicha situación, que son muchos.

El despacho atendiendo a su espíritu de defensa de lo justo, lo bueno y lo equitativo, más allá de ofrecer el asesoramiento en la aplicación de la ley de segunda oportunidad, de gran trascendencia en la vida de las personas, y siendo testigos en los asuntos abiertos, de auténticos dramas personales y familiares, para nosotros forma parte de nuestro débito con una sociedad más equitativa, un auténtico compromiso social, la defensa de una causa justa, intentando resolver con sentido ético, honestidad y trabajo bien hecho cada uno de los asuntos que nos llegan. En definitiva, caminar juntos con el cliente para que recupere su DIGNIDAD, empezar de nuevo, que tenga una segunda oportunidad y ello es posible.

Para Milans del Bosch Abogados llevar este tipo de asuntos relacionados con la segunda oportunidad se vincula directamente con el ADN del despacho, fielmente comprometido con la persona, la dignidad y la Justicia.

Miembro de este despacho desde noviembre de 2016, Juanjo Aizcorbe está especializado en las áreas civil y mercantil. Ha desarrollado su trayectoria profesional  en el ámbito privado y en el ejercicio libre de la abogacía como letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, y en la actualidad ejerce también como administrador concursal, especializado en la legislación sobre segunda oportunidad.

A lo largo de su trayectoria, Aizcorbe ha aglutinado una gran experiencia como letrado valedor de intereses particulares en derecho civil siendo, igualmente, especialista en la defensa de los derechos constitucionales, concretamente los relacionados con el derecho a la libertad de expresión, al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Recientemente se ha dictado sentencia por parte de nuestra Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 20 de febrero de 2017. Esta sentencia entra a valorar una práctica judicial muy habitual en macro procesos, cuestión de vital relevancia a efectos de las consecuencias, por tal práctica, que padecen innumerables ciudadanos que se ven inmersos en investigaciones judiciales del ámbito penal.Esta sentencia recuerda que no cualquier manifestación realizada por agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones investigadoras, debe ser tenida como cierta a los efectos de iniciar un proceso de investigación penal contra un ciudadano, así como la obligación legal y constitucional de todo juez instructor de verificar mínimamente que tales hechos puestos en su conocimiento revisten de cierta credibilidad o afectados por su calificación de indicio.

Así recoge:

“Cuando una denuncia como la situada en el inicio de esta causa tiene entrada en el juzgado, debe ser examinada, siguiendo un método de análisis que propugna el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000, particularmente expresiva al respecto) y que, antes aún, viene demandado como la más obvia pauta del operar racional

El mismo obliga a distinguir, en el estudio de las aportaciones policiales, tres planos de discurso. Son los relativos:

a) Al posible delito.

b) A los indicios sugestivos de que el mismo podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

c) A la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos.

…por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datos bien obtenidos y dotados de cierta objetividad, esto es, intersubjetivamente comunicables y tratables, que es lo que la haría utilizable como hipótesis de trabajo. Y es obvio que hablar de «datos», es decir datos bastantes, acompañados también de los precisos para evaluar la calidad de las prácticas encaminadas a su obtención por la policía. Unos y otros aptos para que, luego, el Juez de Instrucción pueda formar personalmente criterio y razonar de forma convincente el porqué de su decisión…

…De ahí que » el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa «. O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología… ”.

Y para aclarar aún más lo que no debe ser realizado por el juez instructor en su función, como garante del principio de mínima intervención del proceso penal, entre otras garantías como la inocencia, explica al caso concreto su razonamiento:

“… El examen comparado de los dos oficios policiales… se presume como algo cierto de la existencia de una organización a la que pertenecerían…Y luego, haciendo un uso mecánico de esa sola clave de lectura, se interpretan todos los datos (generalmente banales) acopiados. Pero ocurre que de no concordar en la hipótesis de partida, la lectura de estos no dicen nada que pueda valorarse… Esto, cuando se da la circunstancia de que es, precisamente, de la seriedad y el fundamento de esa hipótesis de partida, aquello de lo que la policía debería convencer al instructor, aportando elementos de juicio, no dotados, es obvio, de la categoría de pruebas concluyentes, pero sí de un valorable potencial indiciario…… Hipótesis cuyo fundamento se ignora y que no puede rastrearse a partir de la precaria información sobre algunas personas y sus movimientos…”

Debido a que no es voluntad de este tipo artículo establecer un exhaustivo estudio de la sentencia comentada, sólo la reflejamos en sus estrictos términos más representativos, que, se entienden reflejan el parecer de la Sala Segunda en relación a los atestados, oficios, autos habilitantes, etc creados en la fase incipiente de la investigación y repercuten sobre derechos fundamentales de cualquier ciudadano por mero hecho de serlo, indiferentemente de su condición social, religiosa, política, económica, profesional, etc

En definitiva, debe ser realizado un control previo y no dar por válido ciegamente, cualquier dato o hecho sospechoso atribuido a una persona cuando esa atribución sea efectuada por funcionarios, aunque lo realicen en virtud de sus funciones investigadoras.

Texto: Carlos Gonzalez Lucas