¿Qué es realmente la exención tributaria?
En derecho tributario, la exención fiscal -distinto al supuesto de “no sujeción- se refiere a aquellos supuestos en que alguna actividad o algún “contribuyente” por razón subjetiva (de su persona) no soporta realmente la carga económica que por aplicación estricta de las normas impositivas habría de corresponderles. Son supuestos en los que a pesar de realizarse el hecho imponible no nace la obligación de contribuir. Y esto puede tener lugar a través de tres vías: (i) porque la obligación tributaria no llega a nacer a pesar de haberse producido el hecho imponible; (ii) porque habiendo nacido la obligación, su pago se condona; y (iii) porque habiéndose satisfecho el tributo el contribuyente obtiene con posterioridad el reembolso de la cantidad pagada al Fisco.
La concepción clásica de la exención tributaria la define como una especie de contra-tributo, de manera que, dada la generalidad que se impone a un ordenamiento tributario diseñado en función de parámetros de justicia tributaria, la exención sería un privilegio en sentido técnico-jurídico. Consecuencia de esta teoría es el considerar que existe una categoría de normas –las normas de exención- en cuya virtud determinados supuestos, incluidos en el ámbito del hecho imponible del tributo, no llegan a producir las consecuencias jurídicas que derivan de éste. Y no llegan a producir el principal de esos efectos, que es el nacimiento de la obligación de pagar el tributo.
No obstante, esta concepción de la exención como un contra-tributo que supone un privilegio, no es aceptada mayoritariamente en la actualidad. La exención no puede considerarse un privilegio sino un modo normal de contribuir, aunque, paradójicamente, a través del no pago del tributo. Así, se puede realizar el hecho imponible en su modalidad sujeta o en su modalidad exenta.
Siendo la exención una modalidad de contribución, es lógico que la misma esté sujeta a los mismos requerimientos de legalidad que el hecho imponible determinante de la tributación en su modalidad sujeta. Singularmente, las exenciones estarán sometidas al principio de reserva de ley y a su anverso, el principio de legalidad. Así, La exención tributaria está regulada en la Ley General Tributaria donde se recoge que su objeto es dispensar del pago de la totalidad (exenciones plenas) o de parte (exenciones parciales) de la cuota del tributo.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Blanqueo vs Derecho Fundamental a la Inocencia: La cancelación automática de nuestras cuentas por parte del banco de forma unilateral
En esta nueva entrada vamos a traer a colación una práctica muy difundida por las entidades bancarias en casos en los que existe un procedimiento por supuesto blanqueo de capitales. Debemos advertir primeramente que existe amparo legal y jurisprudencial para este tipo de actuaciones, en cumplimiento de las medidas anti blanqueo que se adoptaron con la promulgación de la Ley 10/2010. Así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 2016, en la que apunta que se debe tener en cuenta el fin de la Directiva sobre la lucha contra el blanqueo de capitales y de la ley nacional que la transpone.
Esta sentencia, en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) -sentencia de 10 de marzo de 2016-, concluye que la medida de finalizar la relación de negocio mediante la cancelación de las cuentas es proporcionada, pues no existe constancia razonable de que otras medidas cuya adopción esté amparada por la normativa consigan el nivel de protección buscado por el Estado al trasponer la Directiva. No obstante, nuestro Tribunal Supremo aclara que la sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2016 considera que debe admitirse la posibilidad de prueba en contrario respecto de la presunción de elevado riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo que la normativa española atribuye a la actividad de transferencias internacionales. Es decir, hay una presunción iuris tantum de elevado riesgo de blanqueo de capitales.
Todo ello implica que, si efectuamos transferencias internacionales (a parte de la documentación que debe ser presentada) y en el caso de recibir comunicación de la entidad bancaria informando de la cancelación de los productos contratados por motivos de blanqueo, se debe presentar ante la entidad bancaria, de forma fehaciente, toda la documentación que desvirtúe la tan mencionada presunción, a los efectos dejar constancia de la destrucción de la supuesta presunción de actividad blanqueadora de capitales y evitar así un estrangulamiento financiero por tal acto unilateral, que dicho sea de paso vulnera gravemente derechos fundamentales como el derecho a ser considerado inocente en tanto en cuanto no haya una sentencia firme que establezca lo contrario.
Es de recordar que en muy diferentes procesos se adoptan extrajudicialmente este tipo de cancelaciones unilaterales sin tener presente una de las máximas garantías que se recogen en nuestra constitución: ser inocentes hasta que se demuestre lo contrario. Este tipo de comportamientos recuerdan más a sistemas jurídicos arcaicos de otros momentos histórico superados.
En conclusión, es muy aconsejable que, a los efectos de evitar graves perjuicios ante tales actos unilaterales, se debe tener muy a mano toda la documentación que pueda destruir la sospecha de que una determinada operación internacional es blanqueadora. El dicho español de “más vale prevenir que curar” obtiene su máxima expresión en este tipo de asuntos.
Texto: Carlos González Lucas
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¿Qué es eso de la justicia gratuita y del turno de oficio?
El artículo 119 de la Constitución recoge que “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. Esta previsión ha sido objeto de desarrollo por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LJG).
Recuerda el art. 545 LOPJ que “salvo que la ley disponga otra cosa, las partes podrán designar libremente a sus representantes y defensores entre los procuradores y abogados que reúnan los requisitos exigidos por las leyes» así como que «se designarán de oficio, con arreglo a lo que en aquellas se establezca, a quien lo solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva su intervención. La defensa de oficio tendrá carácter gratuito para quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los términos que establezca la ley».
Es decir, el Turno de Oficio (TO) forma parte del sistema de justicia gratuita; pero no es solo el turno de abogados que prestan sus servicios gratuitamente (a quien es beneficiario del sistema). El TO hace referencia a listados de letrados existentes en los Colegios de abogados para atender a los ciudadanos que, bien carezcan de recursos económicos, bien no designen abogado cuando son requeridos para ello siendo preceptiva su asistencia, bien porque no conozcan abogado y decidan acudir al Colegio para que le sea designado uno.
Texto: Santiago Milans del Bosch
Imagen: Peter Skadberg
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Cumplimiento normativo y corta-pega
El Programa de cumplimiento normativo (conocido con la palabra inglesa compliance) no es solo un “escudo protector de condenas penales a las empresas” sino, sobre todo, un programa que garantiza mediante unos protocolos adecuados que la responsabilidad social corporativa responde a las exigencias normativas generales y del sector particular al que se dedica cada empresa. Por ello, en este programa las empresas han de recoger -aunque no solo esto- los planes de prevención de delitos, de los delitos en que la actividad empresarial puede verse inmiscuida, lo que, si se hace bien, puede “salvar” de responsabilidad penal a la compañía -y solo a la compañía (pues no se trata de un “programa para exonerar de RP a los órganos de administración” ni, por supuesto, a la persona o personas que cometan el delito del que directa o indirectamente se beneficia la empresa)-.
Aunque fue en el año 2010 cuando se introdujo por primera vez en España la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ), la reforma del artículo 31 bis del código penal tenida lugar en 2015 es la que ha marcado el hito más importante en esta materia al contemplarse en el texto primitivo un conjunto de normas mercantiles sobre qué han de contemplar los programas de cumplimiento de las empresas, lo que las eximiría de responsabilidad penal por los delitos que puedan cometer sus directivos o empleados en beneficio directo o indirecto de las personas jurídicas.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha pronunciado dos importantes sentencias en fecha 1 de octubre de 2015 y 16 de marzo de 2016 que ahondan en la RPPJ a la luz del artículo 31 bis CP, que suponen un importante cuerpo doctrinal a tener en cuenta, especialmente por quienes intervienen en la configuración del manual de prevención de delitos, labor en la que debe participar un profesional del derecho especialista en derecho penal de empresa con experiencia en “compliance” y que atienda a las “concretas circunstancias” de cada empresa, como indica el CP, lo que supone descartar el tremendo error de uso del corta-pega de modelos de otras empresas por muy parecidas que sean, pues cada una tiene su ubicación, “modus operandi”, personal y cultura diferente. En el cumplimiento normativo no vale el corta-pega.
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¿Por qué no se puede volver a solicitar lo que ya nos fue denegado por la Administración…?
Ocurre muchas veces que una solicitud dirigida a un órgano administrativo y que fue denegada, se vuelve a reiterar pasado un tiempo con los mismos hechos y fundamentos, a pesar de que la denegación inicial no fue recurrida; es decir: que fue consentida y firme. La segunda denegación es un acto administrativo que tiene excluido su control judicial, ya que el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice que no se admitirá el recurso contencioso administrativo contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.
Muchas veces se dice que la primera denegación se trata de un acto “consentido y firme” que, desde el punto de vista procesal, está, con ciertas excepciones, vedado del conocimiento jurisdiccional que prevé el artículo 106 de la Constitución.
Empecemos por distinguir entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios. Son actos que no causan estado aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso administrativo antes de acudir a la vía judicial.
Y son actos firmes o consentidos los que al margen de que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada por ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional.
Si se prohíbe su impugnación es para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial.
Texto: Santiago Milans del Bosch
Imagen: Flickr/Guillermo Ruiz
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Apertura del año judicial 2016
Como bien es sabido, el año judicial no coincide con el año natural sino, más bien, con el año “académico” (del 1 septiembre al 31 julio); y así viene siéndolo desde tiempos pasados -pura convención que, al menos, confiere seguridad jurídica tanto para los funcionarios de la administración de justicia como para el resto de los profesionales del foro (abogados, procuradores), que pueden organizar su agenda anual-.
Como dice el artículo 179 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a partir del 1 de septiembre «o el siguiente día hábil” comienza el año judicial, a pesar de que su “apertura solemne” tenga lugar en la primera quincena de dicho mes. Hoy, 6 de septiembre, tras la celebración de la Eucaristía (de solicitud de dones para acertar en la impartición de justicia), de asistencia voluntaria, en la Iglesia de Santa Bárbara (anexa al Palacio de Justicia), tiene lugar dicha apertura en el Salón de Plenos del Tribunal Supremo, con la asistencia de las principales autoridades judiciales bajo la presidencia de Su Majestad el Rey, D. Felipe VI, flanqueado por el Presidente del Tribunal Supremo, la Fiscal General del Estado y el Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo, que dará fe del acto de la ceremonia solemne de apertura del año judicial.
A la ceremonia de apertura del año judicial se refiere el artículo 181 LOPJ, de acuerdo con el cual el Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo presentará en dicho acto la Memoria anual sobre el estado, funcionamiento y actividades de los Juzgados y Tribunales de Justicia, la cual, de conformidad con el artículo 599 LOPJ, habrá aprobado previamente, en sesión plenaria, el CGPJ. En lugar preferente se sitúan los Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y los Vocales del CGPJ y al fondo de la Sala las autoridades asistentes y el público en general.
El acto comienza con la lectura, por la Fiscal General del Estado, de la Memoria anual sobre su actividad, la evolución de la criminalidad, la prevención del delito y las reformas convenientes para una mayor eficacia de la justicia y concluye con la del Presidente del Tribunal Supremo, que hace lo propio con la Memoria anual sobre el estado, funcionamiento y actividades de los Juzgados y Tribunales de Justicia. Terminada su intervención, Su Majestad el Rey levanta la sesión.
Texto: Santiago Milans del Bosch
Imagen: Kris Arnold
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Los efectos atenuatorios de la pena en los supuestos de procesos de ‘larga duración’
El artículo 21.6 del Código penal contempla como atenuante de carácter objetivo la dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El precepto contempla la atenuación de la pena en los casos (i) de extraordinaria e (ii) indebida demora en la tramitación del proceso, siempre que (iii) el tiempo no guarde proporción con la complejidad de la causa, (iv) ni fuese imputable al acusado. Esos son los cuatro elementos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad.
Sobre los requisitos precisos para considerar estas dilaciones como indebidas con los efectos penológicos atenuatorios la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acaba de publicar la sentencia de 27 de julio de 2016, recaída en el llamado caso Afinsa. Según la misma la dilación es una duración del proceso por encima de lo normal, ordinario y razonable, o la paralización de su tramitación por causas imputables al órgano judicial o al sistema, demora que vulnera el derecho fundamental enunciado en el artículo 24.2 de la Constitución.
Los datos a tener en cuenta para ponderar la dilación indebida son, según lo dicho, la complejidad de la causa, los márgenes de duración de los procedimientos de similares características, el comportamiento procesal del acusado y la actuación del órgano jurisdiccional en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
La demora puede considerarse extraordinaria cuando, atendiendo a la dificultad de los actos procesales que requiere la causa, se supere de manera especial la duración habitual de procedimientos similares, aunque fuese por razones estructurales o de organización no imputables al tribunal.
Texto: Santiago Milans del Bosch
Imagen: FreeDigitalPhotos/Start08
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La digitalización de la Justicia en España (parte 2)
(Este artículo es la continuación de La digitalización de la Justicia en España. Parte 1)
Comunidades autónomas que tienen transferidos los medios en Justicia. Estas comunidades recibieron con un año de antelación (en febrero de 2015) el aviso de la eminente obligatoriedad de las comunicaciones telemáticas, con el objetivo de que tuvieran tiempo suficiente para adoptar las medidas necesarias. El Ministerio les ofreció el uso del sistema LexNet, así como una dotación adicional de 6 millones de euros, mediante la firma de convenios, y el apoyo del Comité Técnico Estatal de Administración Electrónica y de la Comisión para la Justicia Digital. A día de hoy la implantación en cada comunidad está así:
- Andalucía: culminará próximamente la integración de LexNet en su Sistema de Gestión Procesal.
- Cataluña: se utiliza LexNet para las notificaciones a procuradores y letrados de la Comunidad. Se prevé ampliar su uso entre graduados sociales y abogados a lo largo del primer semestre de este año.
- Comunidad Valenciana: la integración entre LexNet y Cicerone se realiza a través de intercambio de ficheros. Se está estudiando la posibilidad de migrar a un modelo de servicios web.
- Madrid: la integración de su Sistema de Gestión Procesal con LexNet se ha llevado a cabo, hasta finales de 2015, a través del intercambio de ficheros. La comunidad ha estado modificando su plataforma para realizar también la interconexión vía servicios web.
- País Vasco: dispone de la aplicación Justicia.sit, dentro de su ámbito territorial, para abogados y procuradores.
¿Desaparece el papel? La digitalización de la justicia agiliza las gestiones y permite una inmediatez en las comunicaciones. Otra de las grandes ventajas que se proclama es el ahorro de papel, pero éste no desaparecerá de forma definitiva de los juzgados:
– El escrito iniciador y los documentos que lo acompañan también deben presentarse en soporte papel (art. 273.4 de la LEC).
– En caso de traslado de la demanda o cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia, el procurador tiene que acompañar copias de dichos escritos y de los documentos que lo acompañen.
– Los ciudadanos que no estén representados por un procurador y que no tengan obligación de presentar escritos vía telemática, ni hayan optado por esta fórmula, podrán hacerlo en papel.
El uso de sistemas de comunicación telemáticos como LexNet es ya una realidad para abogados y demás profesionales de la Justicia. Un reto para el que tienen que estar preparados porque la digitalización de la Justicia no tiene vuelta atrás y, además, los plazos son ajustados y el Ministerio no parece tener intención de modificarlos.
Imagen: FreeDigitalPhotos/Hywards
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La digitalización de la Justicia en España (parte 1)
Los primeros meses de implantación de las comunicaciones telemáticas entre los diferentes operadores jurídicos y la Administración de Justicia están siendo complicados. Los problemas que está dando el sistema, así como sus posibles consecuencias, y lo ajustado de los plazos preocupan a los profesionales. Analizamos la situación actual de la digitalización de la Justicia en España.
La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) contemplaba la aceleración de la implantación de las comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia, por parte de los profesionales y de todos los órganos y oficinas judiciales y fiscales. El Ministerio ha planificado la implantación de las comunicaciones telemáticas en tres fases:
1 de enero de 2016: la entrada en vigor del RD 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito del Ministerio de Justicia, establece la obligatoriedad de que las comunicaciones entre los diferentes operadores jurídicos (abogados, graduados sociales, letrados de la Administración de Justicia, magistrados, jueces y fiscales) y la Administración de Justicia se realicen exclusivamente por medios electrónicos, a través del sistema LexNet, que desarrolla la Ley 18/2011, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. Este sistema es de uso obligado en las comunidades autónomas sin competencias en materia de Justicia o en aquellas que lo han solicitado (Castilla y León, Castilla-La Mancha, Extremadura, Baleares, Murcia, Ceuta y Melilla), mientras que el resto utiliza los sistemas implantados por cada comunidad.
7 de julio de 2016: todas las administraciones con competencia en Justicia deberán realizar la tramitación electrónica de los procedimientos judiciales, según la Ley 18/11 de 5 de julio.
1 de enero de 2017: la obligatoriedad de la utilización de medios electrónicos con la Administración de Justicia se extenderá a las administraciones y órganos públicos y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. También a las personas que sin asistencia o representación de un profesional estén obligadas a comunicarse con la Administración de Justicia. Los ciudadanos también podrán ejercer su derecho a relacionarse telemáticamente con estas administraciones, cuando no sea necesaria la intervención de un profesional.
Para el periodo 2015-2016 el Ministerio ha invertido en nuevas tecnologías 123 millones de euros que se han destinado a acciones formativas, mejora de los equipos y a sistemas e infraestructuras que dan soporte al proyecto. Además, también se ha desarrollado la versión móvil LexNetAPP.
Situación actual. Desde la entrada en vigor del RD 1065/2015 el sector vive un cruce de valoraciones. Algunos profesionales y colectivos del Consejo de la Abogacía al Fiscal y de Jueces para Democracia alertan de un riesgo de colapso ante los problemas técnicos que está presentando el sistema. Se muestran preocupados por su escasa velocidad en las horas punta, la emisión automática de justificantes por paradas superiores a las dos horas, las opciones de reenvío y conservación de borradores, entre otras cuestiones. Por este motivo piden a la ministro de Justicia, Rafael Catalá, ampliar los plazos de implantación.
El Consejo Fiscal ha mostrado su alerta por las disfunciones asociadas a la implantación de LexNet, lo que en su opinión podría “conllevar responsabilidad patrimonial de la Administración”. Por su parte, el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) pide un “plazo realista para el correcto funcionamiento del sistema” y hasta que eso ocurra permitir la convivencia con el formato papel para “garantizar la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica en los procesos judiciales”. A este respecto, desde el Ministerio aseguran que la reforma de la LEC prevé las medidas necesarias para garantizar ambas cuestiones, por lo que no entienden este argumento.
El ministerio de Justicia asegura que las comunicaciones telemáticas garantizan un ahorro de 28,6 millones de euros para los profesionales en concepto de desplazamientos, tiempo y papel. Además, destacan la reducción de 60 a 16 días del tiempo de tramitación de un procedimiento ordinario.
Imagen: FreeDigitalPhotos/Suphakit73
(Este artículo continua en la digitalización de la Justicia en España. Parte 2)
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¿Conoce la diferencia entre denuncia y querella?
Ambas son dos formas de iniciar el proceso judicial para la investigación de hechos delictivos a fin de proceder, en su caso, a la depuración de responsabilidades penales. He aquí las diferencias.
La denuncia es el acto por el que un ciudadano pone en conocimiento a la autoridad judicial, al fiscal o a la policía la comisión de un hecho que presenta caracteres de infracción penal. Según el artículo 259 LECrim, la denuncia es un deber de todo ciudadano, con la consecuencia de sanción en caso de incumplimiento. De esa obligación están exentos los menores de catorce años y los que no usen del pleno uso de su razón. Tampoco tienen esa obligación el cónyuge del delincuente y los ascendientes y descendientes que se encuentren en determinados supuestos previstos en la LECrim.
La ley prevé una obligación específica de denunciar a aquellos que por razón de su cargo, profesión u oficio tuvieran noticia de algún delito público, excepto que se trate de los abogados y procuradores, y los eclesiásticos o ministros de culto (respecto de la información revelada en el ejercicio de sus funciones).
Una vez presentada la denuncia se procederá a la comprobación del hecho, salvo que no revistiese carácter de delito o fuese manifiestamente falso.
Por su parte, en la querella, a diferencia de la denuncia, quien pone en conocimiento del juzgado un hecho delictivo (como en la denuncia), manifiesta su voluntad de “ser parte”, indicando al juez cuáles son las diligencias que le solicita se practiquen para la correcta averiguación de los culpables. Al ser un acto procesal, la querella ha de interponerse necesariamente ante el Juzgado de Instrucción competente y una vez admitida (si fuera procedente), el Juzgado ordenará la práctica de las diligencias propuestas, salvo que fueran innecesarias, contrarias a derecho o perjudiciales.
La querella es un derecho que tiene el ciudadano español, haya sido o no ofendido por el delito, y los ciudadanos extranjeros por los delitos cometidos contra sus personas o bienes o las personas o bienes de sus representados (interés directo). El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han coincidido en extender el concepto «ciudadano» también a cualquier persona jurídica.
Atendiendo a la persona que presente la querella (ofendido o no), la misma deberá ir o no acompañada de la prestación de una fianza que podrá prestarse en cualquiera de los medios aceptados por el derecho.
Forma y Fondo
La denuncia presume de antiformalismo: puede hacerse por escrito (firmada por el denunciante o por otra persona a su ruego) o de palabra (en forma de declaración, tras ella se extenderá un acta por la autoridad o funcionario que la recibiere), personalmente o por medio de mandatario con poder especial.
Frente al antiformalismo de la denuncia, la querella debe reunir los requisitos del artículo 277 LECrim:
- Será formulada por escrito, presentada por Procurador con poder especial para ello y suscrita por Letrado.
- Deberá recoger: los datos del querellante, del querellado, del juzgado ante el que se presenta, así como una relación circunstanciada y fechada de los hechos con expresión del lugar, año, mes, día y hora (si se supieren), manifestando las diligencias solicitadas para su práctica, e indicando las medidas cautelares procedentes que se solicitan (embargo, detención, exigencia de fianza para quedar en libertad provisional, etc..).
Texto: Marta Milans del Bosch y Jiménez-Alfaro.
Foto: FreeDigitalPhotos/Stockimages
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