Preguntas frecuentes sobre el cumplimiento normativo y la responsabilidad penal de las empresas
¿Es el compliance un plan para prevenir delitos?
No. El cumplimiento normativo o compliance es el conjunto de actuaciones a llevar a cabo en la empresa para garantizar que su actuación externa e interna es conforme a las exigencias legales.
Entonces, ¿no es obligatorio hacer un plan de prevención de delitos?
No, legalmente no es obligatorio. Lo que es obligatorio es hacer cumplir las exigencias legales, lo que, de suyo, ayudará a disminuir el riesgo de cometerse un delito dentro de la actividad empresarial y, en su caso, a atajar sus consecuencias.
Si no es obligatorio, ¿es aconsejable tener un plan individualizado de prevención de delitos?
Sí. Sí es conveniente tener un ‘compliance penal’ o ‘auditoría penal’, pues ello, aparte de la función preventiva del delito eximiría a la empresa de ser considerada responsable penal de los delitos cometidos por sus administradores o empleados ‘en beneficio de la persona jurídica’.
¿Tener un compliance penal evita que pueda ser condenado un administrador o directivo?
En absoluto. El Plan de prevención de riesgos penales no exonera de la responsabilidad penal de las personas físicas por los delitos de los que personalmente sea responsable. Solo exonera la responsabilidad penal de las personas jurídicas que prevé el artículo 31 bis del Código penal.
Entonces, si un compliance penal no exime de responsabilidad penal a los miembros del órgano de administración, ¿qué le beneficia que la empresa gaste dinero en un plan de prevención de riesgos penales que no es obligatorio tener?
Es evidente que tener una auditoría penal es señal de que el órgano de administración ha puesto los medios a su alcance para que no se puedan cometer delitos que directa o indirectamente beneficien a la empresa; y esto es un elemento ponderativo que la justicia penal valorará a la hora de individualizar, en su caso, la responsabilidad penal, incluso con la apreciación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal.
Si la empresa, pese a no ser obligatorio, acuerda la auditoria penal y nombra un Compliance Officer (CO), ¿exime ello de responsabilidad a los órganos de administración o al Consejero delegado?
No, la responsabilidad penal es personal. No se delega.
Entonces, si la responsabilidad penal es personal ¿puede ser responsable penal un CO por los delitos cometidos en la empresa en su beneficio por los empleados o administradores de la misma?
Sí, si hizo mal su trabajo por negligencia profesional o impericia o, incluso, intencionadamente, al no contemplar riesgos penales evidentes ni la forma de atajarlos.
Si la empresa no tiene riesgo de blanqueo de capitales, ¿ha de nombrar un CO?
No tiene que ver nada una cosa con la otra. El delito de blanqueo de capitales es uno de los muchos por los que una empresa puede ser responsable penal. Es un error ligar el compliance solo a los que son ‘sujetos obligados’ de la ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
¿Basta nombra un CO experto para que la empresa esté exenta de responsabilidad penal?
No, dado que el mismo ha de esta dotado de la autonomía y suficiencia que no haga irrisorio su cargo, por muy experto que sea. Pero, desde luego, es un dato muy relevante tener un compliance officer.
¿Es necesaria la formación?
Un buen programa de prevención de riesgos penales incluye la formación, de directivos y empleados, cada uno a su nivel.
¿Quién puede dar esas charlas formativas?
Más que charlas han de ser programas formativos que deben dar quienes conocen el derecho penal, es decir, abogados penalistas.
¿Pueden ser los auditores los más adecuados para hacer el compliance?
Sí pueden, pero no se ha de olvidar que para la auditoria penal los más capacitados son los abogados penalistas, que puede escudriñar los posibles delitos de los que puede ser responsable penal la persona jurídica.
Si no existe compliance en una empresa, ¿puede ser ésta condenada?
Ya se ha dicho que no. El Código penal no obliga a tener un compliance ni una auditoría penal. Pero el tenerlo puede ser un escudo protector para la empresa en caso de que se cometa en su seno delitos que directa o indirectamente le beneficien.
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Presentación del equipo LawSafe de abogados independientes
Por todos es sabido que en el mundo empresarial actual existe la tentación de buscar soluciones rápidas, y en ocasiones precipitadas, tanto para el cumplimiento de los objetivos empresariales, como para afrontar los inconvenientes y contratiempos que surgen diariamente en la marcha de nuestros negocios. De forma paralela, las empresas se encuentran con una mayor y cada vez más creciente presión regulatoria y de control por parte de los poderes públicos; ejemplo de ello son la normativa de prevención de riesgos laborales, la de protección de datos o la de prevención en materia de blanqueo de capitales, además del sinfín de normas técnicas que regulan las diversas actividades empresariales.
Desde el pasado 1 de Julio del 2016 se encuentra en vigor la Ley Orgánica 1/2015 que regula, entre otros extremos, la responsabilidad de las personas jurídicas y en la que se prevén importantes penas y multas pecuniarias de cuantía relevante para aquellas que incurran en determinados delitos en el ámbito de su actividad empresarial. No obstante, el legislador ha optado por valorar positivamente, como elemento de evitación de las referidas penas, la implementación, por su órgano de administración, y antes de la comisión del delito, de un modelo de organización y de gestión que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir el delito o, al menos, para reducir significativamente el riesgo de su comisión en el seno de las personas jurídicas.
De esta novedad legislativa relativa al cumplimiento normativo o “compliance” nace LawSafe; un equipo de profesionales jurídicos de reconocida experiencia profesional en el ámbito jurídico y empresarial y de contrastada independencia, que proporciona a la empresa las herramientas y soluciones idóneas para cumplir con las exigencias normativas que el nuevo Código Penal contempla: Identificación de riesgos en su empresa, el establecimiento de protocolos o procedimientos internos, el establecimiento de canales autónomos de denuncia, de un régimen disciplinario y de un programa de formación para directivos y empleados que hagan de la implantación un modelo idóneo y eficaz de prevención de delitos.
MILANS DEL BOSCH ABOGADOS, fiel a su compromiso por la ética, apuesta decididamente por este proyecto en la implantación de modelos de prevención de delitos en el ámbito empresarial. Con este motivo, el pasado 30 de septiembre de 2016 se presentó en un conocido hotel barcelonés Lawsafe con la intervención de los abogados Santiago Milans del Bosch, Juan Antequera, Javier Moncholí y Arturo Pérez -socios fundadores de dicha alianza profesional- invitados por el despacho barcelonés Badía López Abogados.
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Compliance, herramienta de exoneración de la responsabilidad penal
Estafas, cohecho, tráfico de influencias, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, blanqueo de capitales, publicidad engañosa… Desgraciadamente estos delitos penales, y otros más, están hoy a la orden del día.
La crisis económica no es el único obstáculo al que tiene que hacer frente el mundo empresarial. La pérdida de valores entre los profesionales que actúan con total impunidad, hace que los delitos penales acechen a todas las entidades, independientemente de su tamaño.
Y si la situación ya de por sí es complicada, esta se ve agravada por el constante cambio legislativo y el elevado número de leyes que las empresas tienen que cumplir, que además destacan por su complejidad. Todos estos factores no hacen más que propiciar, como demuestran las estadísticas, un alarmante incremento de los delitos empresariales. Y su empresa, ¿está protegida? ¿Sabía que el perfil del defraudador español es el de un directivo de entre 41 y 51 años, con estudios superiores, que lleva más de 10 años trabajando en la organización?
La responsabilidad de las personas jurídicas
Ante este escenario de flagrante impunidad, el legislador ha introducido en el sistema penal la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos realizados en nombre “o” por cuenta “y” en beneficio directo o indirecto de las sociedades.
Hasta ahora solo las personas físicas (administradores o empleados) que hubiesen cometido delitos y faltas penales debían responder. Sin embargo, hoy las personas jurídicas también tienen que hacer frente. Tras estos cambios normativos, la responsabilidad penal se exigirá aunque la persona física responsable del delito no haya sido individualizada o identificada e, incluso, cuando contra la persona física responsable no se haya podido seguir el correspondiente procedimiento penal. De esta forma se ofrecen garantías al consumidor o víctima de los delitos y coerción para el cumplimiento de la norma.
Exoneración de la responsabilidad penal
¿Qué puede hacer usted para blindar a su empresa frente a posibles infracciones penales cometidos por empleados y/o administradores? La persona jurídica queda exenta de responsabilidad penal si cuenta con un Programa de Prevención de Delitos que cumpla con los requisitos establecidos en el Código Penal.
Este programa se conoce como “Corporate Compliance o cumplimiento normativo” y es un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las empresas que operan en el tráfico mercantil, para identificar y clasificar los riesgos operativos a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, formación, detección, minimización y control de los mismos.
El compliance, un servicio externo
El corporate compliance no solo es un programa de cumplimiento normativo, es un programa que debe ser instaurado:
– Con carácter autónomo e independiente, lo cual no se cumple en la asesoría interna.
– Preventivamente y no reactivamente, que es como suele trabajar una asesoría jurídica interna.
– Con libertad en la capacidad de investigación.
De hecho, no basta con tener el Código de Cumplimiento normativo y enviarlo a los empleados. Para cumplir con su obligación, según ha señalado la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2011), lo importante es acreditar que “los gestores o los órganos de gobierno de la persona jurídica han ejercido por sí o por delegación en otras personas todas las medidas exigibles para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos”.
Además de garantizar la exoneración de la responsabilidad penal, la instauración de un programa compliance de prevención de delitos también le permitirá:
- Mejorar la reputación e imagen de marca frente a clientes y proveedores en comparación con la competencia.
- Alcanzar una mayor percepción de rigor.
- Favorecer políticas proactivas y preventivas en lugar de reactivas y punitivas.
- Obtener seguros RC con primas más reducidas.
- Cumplir con los requisitos para poder obtener financiación y optar a contratos públicos.
- Ser homologado como proveedor de las grandes compañías.
El equipo Law Safe
Law Safe es una plataforma formado por abogados con una amplia trayectoria profesional y una gran experiencia en materia de corporate compliance. Entre estos profesionales se encuentran los letrados de Milans del Bosch Abogados, especializado en Derecho penal económico, Derecho penal administrativo y Derecho administrativo sancionador.
El equipo LawSafe se encargará de crear un programa compliance idóneo para su organización, es decir, adaptado a los tipos de riesgos penales que le asechan. Los profesionales de LawSafe se encargará de realizar el análisis, el diseño e implantación del programa, formar al personal (directivos y empleados), vigilar el cumplimiento del programa y realizar un seguimiento de los resultados para mantenerlo siempre actualizado y en perfecto funcionamiento.
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