Circular 3/2017
La Fiscalía General del Estado ha publicado el 21 de septiembre de 2017 la Circular 3/2017, sobre la reforma del código penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos.
Las modificaciones introducidas en el Código penal en estas tipologías delictivas son consecuencia de la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva 2013/40/UE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información. Pero las novedades incorporadas en los tipos penales concernientes a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos obedecen también a la voluntad del Legislador de ofrecer respuesta penal ante determinados comportamientos, concretamente los relacionados con la divulgación de imágenes o grabaciones de una persona que, aun obtenidas con su consentimiento, se difunden contra su voluntad afectando gravemente a su intimidad personal.
Por su interés, se adjunta y publica en esta Web la citada Circular 3/2017.
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Freno a las plusvalías ilegales
El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o Plusvalía municipal es un tributo regulado en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), aunque sus antecedentes se remontan al año 1919 con la instauración del denominado Arbitrio sobre el incremento de valor de los terrenos.
La plusvalía grava el incremento de valor de los terrenos derivados de la transmisión de la propiedad o de la constitución de algún derecho real sobre la misma. Hasta aquí, todo claro. El problema surge porque este tributo se viene aplicando con independencia de si ha existido un beneficio o no con la transmisión.
El Tribunal Constitucional ha puesto orden y, en lo que va de año, ya se ha pronunciado varias veces -sentencias de 11 de febrero, 1 de marzo y la última y más reciente en fecha 11 de mayo- al respecto, declarando la regulación de dicho impuesto “parcialmente inconstitucional” y, por tanto, nulos los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales, en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor, pues con la forma prevista para su cálculo hay que pagar a la Hacienda aunque se haya vendido el inmueble con pérdidas (minusvalía) y no haya habido un incremento real sino ficticio. Dice así el TC:
«En suma la ley atribuye, en todo caso, un resultado positivo de incremento de valor por la aplicación de unas reglas de determinación de la base imponible que no pueden dejar de aplicarse, dado su carácter imperativo. No contempla la posible existencia de una minusvaloración al momento de la transmisión de los inmuebles, con lo que estaría haciendo depender la prestación tributaria de situaciones que no son expresivas de capacidad económica y, en consecuencia, estaría sometiendo a tributación manifestaciones de riqueza no ya potenciales, sino inexistentes o ficticias.»
Al albur de la referida doctrina constitucional, los órganos judiciales la vienen aplicando. Así, el pasado mes de julio la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se pronunció en la sentencia de 19 de julio de 2017 anulando la aplicación del mismo, por cuanto no puede girarse una liquidación en aplicación de preceptos que han sido expulsados del ordenamiento.
Es importante recordar que no solo al art. 31 de la Constitución establece los principios de capacidad económica y prohibición del alcance confiscatorio, sino que el propio artículo 3 de la Ley General Tributaria ordena la interpretación de las normas tributarias conforme a tales principios, ya que la ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.
Texto: Marta Milans del Bosch y Jiménez-Alfaro
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Apertura oficial del año judicial
Hoy, 5 de septiembre de 2017, tiene lugar en el Salón de Plenos del Tribunal Supremo, con la presencia de SM el Rey, el presidente del Tribunal Supremo y el Fiscal General del Estado, entre otras autoridades, la apertura oficial del año judicial. Previamente, de manera voluntaria se ha celebrado, como todos los años, la Eucaristía en la Iglesia de Santa Bárbara, anexa al palacio de Justicia, antiguo convento de las salesas, para solicitar las luces y la gracia del Espíritu Santo en la labor de buscar y hacer justicia acertado en la aplicación de la ley y en los principios éticos y de equidad que han de presidir estas funciones de tanta relevancia social.
El año judicial viene referido al período ordinario de actuación de los tribunales de Justicia que, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, comienza el 1 de septiembre, «o el siguiente día hábil» y concluye el 31 de julio del siguiente año natural (siendo el 1 de agosto cuando dan comienzo las vacaciones judiciales). Mediante esta regulación, que responde a lo que siempre ha sido la fórmula tradicional en los tribunales españoles, se dota de seguridad jurídica tanto a los funcionarios de la administración de justicia como al resto de los profesionales (abogados y procuradores), que pueden organizar su agenda anual sobre la base de parámetros claros y predeterminados y con suficiente antelación.
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Nota corporativa de Milans del Bosch Abogados ante el atentado terrorista de Barcelona
En MILANS DEL BOSCH ABOGADOS, comprometidos con la Justicia y la defensa de la dignidad de las víctimas del terrorismo, no podemos por menos que mostrar nuestro gran dolor, repulsa y solidaridad con las víctimas del atentado terrorista de Barcelona (fallecidos y heridos, sus familiares y allegados).
Los terroristas (materiales e ideológicos: inductores y encubridores) han de ser perseguidos y juzgados por sus actuaciones intrínsecamente perversas, del todo incompatibles con el sagrado derecho a la vida de todo ser humano, la libertad y el derecho a vivir en paz, y que el propio derecho internacional califica, por su gravedad, como imprescriptibles (con vinculación al Estado español incluso antes de su incorporación en el código penal).
En estos momentos, aparte de esta manifestación institucional, invitamos a nuestros clientes, amigos y seguidores a colaborar con la ayuda material que se precise (aportación de información para la localización de los responsables, donación de sangre, etc) y, también, con la espiritual (la oración por el descanso eterno de los fallecidos, la recuperación de los heridos y el consuelo de los familiares y allegados).
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Plazos procesales durante las vacaciones judiciales
Hoy queremos compartir esta nota de la oficina técnica del Colegio de Abogados de Madrid que explica cómo computar los plazos procesales en el mes de agosto de 2017.
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Directiva contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión
Acaba de publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de julio de 2017 la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal.
La protección de los intereses financieros de la Unión es un elemento fundamental para consolidar e incrementar la confianza de los ciudadanos y garantizar que el dinero de los mismos se utilice correctamente. Se trata asimismo de supervisar y controlar la actividad de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y prestar apoyo a su lucha contra las irregularidades y los fraudes en la ejecución del presupuesto de la Unión.
En esta línea, la Directiva considera que es esencial seguir aproximando el Derecho penal de los Estados miembros complementando la protección de los intereses financieros de la Unión que proporcionan el Derecho civil y el administrativo frente a los tipos más graves de conductas relacionadas con los fraudes en este ámbito, evitando al mismo tiempo incompatibilidades tanto dentro de estas ramas del Derecho como entre ellas.
Conforme a los artículos 3 y 4 de la Directiva los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar, en el ámbito de los intereses financieros de la Unión (que no hace referencia solo a la gestión de los créditos presupuestarios, sino que abarca todas las medidas que afecten o puedan afectar negativamente a sus activos y a los de los Estados miembros en la medida en que éstas guarden relación con las políticas de la Unión) que (i) el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión constituye una infracción penal cuando se cometan intencionadamente; (ii) que sea constitutivo de infracción penal el blanqueo de capitales del producto de las infracciones penales mencionadas en la Directiva; (iii) que la corrupción activa y pasiva, cuando se cometan intencionalmente, constituyan infracciones penales; y (iv) que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal.
La Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, entrará en vigor el próximo 18 de agosto y su plazo de trasposición culmina el 6 de julio de 2019. Puedes acceder a la Directiva en este enlace.
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El arma más eficaz contra la corrupción: la educación ética
Nos abruman los casos de corrupción de todos los días. La política y la gestión pública se muestran como irremediablemente relacionadas con la corrupción. Y en España, con tanta Administración pública se evidencia más que en otros países.
Es penoso que con cada caso de corrupción que aflora en los medios se califica por los políticos más avispados como “hecho aislado” cuando no aplican el infantil y repugnante “y vosotros más” referido al otro partido. Es verdad que no es justo generalizar. Pero a pocos dirigentes políticos se les oye hablar de ética, de ética contra la corrupción. Prefieren vender que habrá más modificaciones legislativas, más reformas del código penal, tipos penales más severos y mayor agravación de las penas. Y esto no es la solución. Al menos no toda la solución.
Invertir en educación moral es fundamental. Y esto, claro que afecta al comportamiento ético de todos, también de los gestores públicos, donde más se puede hacer para prevenir e impedir conductas corruptas.
Es verdad que el comportamiento ético dependerá mucho de las creencias personales de cada uno; pero también ese comportamiento deriva de las normas morales que son comúnmente compartidas por el conjunto de la sociedad. Cuando las creencias personales fallan en el momento de garantizar una conducta honesta, la presión social actúa de corta- fuegos si la exigencia social es ciertamente alta.
Si no se recuperan o se alcanzan determinados valores y se logra que impregnen en la sociedad en sus diferentes capas o estratos, con referencias éticas al buen trabajo, a la honestidad, al respeto a los demás y a los derechos humanos de todos a la justicia y equidad, etc en los modos de comportamiento profesional y personal, las normas jurídicas, la reacción esporádica o intermitente de la justicia penal, por contundente que sea, serán blanqueos de conciencias de todos, especialmente de los dirigentes, sin conseguir erradicar este mal que se va extendiendo. El combate contra la corrupción está condenado al fracaso si se renuncia a implantar una conciencia social colectiva más escrupulosa, menos permisiva con los “pequeños actos de corruptela” del día a día y menos tolerante con la picaresca, ante sala de los grandes hechos de corrupción.
Esa tarea no es fácil y es de todos.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¿Qué son las ‘Murallas chinas’ en un despacho de abogados?
Cuando un abogado o un despacho de abogados asesora o defiende ante los tribunales de justicia a clientes (personas físicas o jurídicas) que, en un momento determinado, se enfrentan entre sí o tienen intereses contrapuestos se genera una situación conflictiva en la cual el abogado o despacho, en quien el cliente tiene depositada su confianza, debe decidir cómo actuar: si asesora o defiende a uno “contra” el otro, si asesora o defiende a los dos o si renuncia a ambos clientes.
Esto último es lo que propugna el Código Deontológico de la Abogacía, que obliga a la renuncia a la defensa de ambos clientes, aunque permite eludir esta renuncia cuando ambos clientes autoricen la “doble defensa”, para lo cual los despachos han de generar un sistema de incomunicación (más bien, de no trasvase de información) conocido como «murallas chinas», por su infranqueabilidad, por cuanto se encarga a dos abogados del bufete o se crean dos equipos de profesionales dentro del despacho que no se van a comunicar entre sí, que no van a intercambiar información y que, no tratando dicho asunto en las reuniones periódicas que tengan, pretenden garantizar y preservar la defensa de ambos clientes a la vez.
En la práctica -seamos sinceros- es muy difícil “crear” murallas chinas, incluso en despachos de gran tamaño, o con oficinas distantes geográficamente, donde el contacto presencial entre abogados es difícil no solo en temas de “asesoría legal” sino, sobre todo, en la defensa procesal, donde resulta rocambolesco que dos abogados del mismo despacho actúen en posiciones encontradas, incluso aunque ello se autorice por los dos clientes, pues este tipo de intervención, si bien es acorde con el Código Deontológico (art. 13.4), no es muy acorde, a mi juicio, con una postura ética y garantista de los derechos del justiciable, salvo, claro, en los casos en que intervenga realizando funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, siempre observando una estricta y exquisita objetividad.
Lo correcto en estos casos sería que el abogado aconsejase al cliente, a ambos clientes con intereses contrapuestos, el cambio de despacho profesional por parte de ambos, al menos para el asunto “conflictivo” pues renunciar solo uno supondría la posibilidad de desvelar el secreto profesional y, no se olvide nunca, el abogado debe actuar siempre de forma honesta y diligentemente, en competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria y guardando secreto de cuanto concierne por razón de su profesión.
La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación del abogado; y actuando así, el cliente y la profesión ganan; y, por supuesto, la justicia.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Justicia sin proporcionalidad no es justicia
Pero, ¿qué es una condena o medida desproporcionada? Algo extravagante que se impone «bajo la cobertura formal de la ley» pero contrariando los más elementos principios de legalidad y tipicidad constitucional, de Justicia y de equidad.
El principio de proporcionalidad, en sentido amplio, se configura de tres elementos: a) el de la utilidad o adecuación; b) el de la necesidad o indispensabilidad, y c) el de proporcionalidad strictu sensu.
Cualquier medida restrictiva de derechos -¡cuánto más una condena penal!- ha de ser enjuiciada, para pasar el filtro de su constitucionalidad, desde estos tres elementos o principios configuradores: (i) la medida enjuiciada ha de ser idónea en relación con el fin, esto es, es preciso que al menos facilite o tienda a la consecución del objetivo propuesto (juicio de adecuación); (ii) la medida ha de ser necesaria, o la más moderada entre todos los medios útiles (juicio de indispensabilidad); y (iii) la medida ha de ser proporcionada en sentido estricto, es decir ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades.
La quiebra de cualquiera de estos elementos califica la medida o condena de inconstitucional; legal pero contraria a los derechos que han de regir dichas medidas.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¿El fin justifica los medios?
En el artículo de hoy se trae a colación la noticia de que varias personas han denunciado ante la Guardia Civil el comentario realizado por el rapero Pau Rivadulla en las redes sociales el día que se cumplían 20 años de la liberación de Don José Ortega Lara, después de estar 532 días secuestrado. Más concretamente se hacía una semejanza a lo que padecen los temporeros (dramático en demasiadas ocasiones) y lo que padeció don José Ortega Lara en su secuestro, añadiéndose una segunda frase bastante contundente “y sin haber sido carceleros torturadores”.
No deja de sorprender, desde el punto de vista del ser humano, cómo es posible defender y atacar los derechos fundamentales con el mismo acto.
Me explico, a parte de la interpretación o no de haber podido o no calificar a don José Ortega Lara como criminal, me detengo en lo inmediatamente anterior. Con la aparente intención de defender los derechos de los temporeros, lo cual se aplaude, se emborrona tal acción denunciativa de los derechos fundamentales de este gremio, “pisoteando” los mismos y otros derechos fundamentales, como derecho al honor, derecho de respeto a las víctimas de graves atentados contra los derechos humanos, derecho a la imagen, derecho a la dignidad…
Otro caso contemporáneo, en la defensa de los animales, concretamente el toro de lidia, se llegó a justificar la alegría por la muerte de un niño con cáncer por el hecho de que tal infante tenía como deseo ser torero. Existen muchos ejemplos en los que, en defensa de un derecho, una ideología, una creencia propia o de un tercero, se justifique cercenar el mismo derecho que se defiende cuando debe amparar al prójimo.
La Constitución se enmarca en una idea básica, EL RESPETO. Fruto de esa idea surge la siguiente máxima: “Mi libertad termina cuando comienza la libertad del prójimo” y mi libertad no es más relevante o más importante que la del resto. Como dice nuestro Tribunal Constitucional no son absolutos.
En esos casos, hay que preguntarse ¿estamos hablando de la defensa de los derechos fundamentales o estamos hablando realmente de la utilización de un tema para cercenar los derechos fundamentales de otros? ¿Defendemos los derechos de un colectivo o utilizamos a ese colectivo como medio para atacar al prójimo o una idea?
Cada cual saque sus propias conclusiones sobre este equilibrio ¿el fin justifica los medios?
Texto: Carlos González Lucas
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