Sobre el compliance penal
La íntima ‘relación’ entre el compliance penal con el sistema de compliance nos lo muestra el propio artículo 31 bis del Código penal según el cual la empresa podrá quedar exenta de responsabilidad si prueba que se dan las siguientes circunstancias:
1. Que dispone de un modelo de organización y gestión adoptado por el órgano de administración que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza que los que se estarían investigando antes de la comisión del delito en su seno o entorno; modelo de prevención y control que debe haber sido ejecutado con eficacia.
2. Que exista una supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención asignada a un órgano de la empresa con poderes autónomos de iniciativa y control.
3. Que se acredite que el autor del delito eludió de forma fraudulenta las medidas de control; es decir, no tiene que haberse producido una omisión o un control insuficiente por parte del órgano de supervisión.
Si estos requisitos solo pueden ser acreditados parcialmente, ello será valorado a los efectos de atenuación de la pena, pero no habrá exención de la responsabilidad penal. Se refuerza por lo tanto la necesidad de disponer de medios de prueba que acrediten la efectiva aplicación de las medidas de prevención y control.
El modelo de prevención y control dirigido a prevenir los delitos de los representantes legales, directivos y empleados deberá cumplir los siguientes requisitos, a los efectos de dotarles de la exigible eficacia:
(i) Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos;
(ii) Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos;
(iii) Disposición de modelos de gestión con los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos;
(iv) Imposición de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención;
(v) Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo; y
(vi) Verificación periódica del modelo de prevención y modificación del mismo cuando se produzcan infracciones relevantes de sus disposiciones, además de su actualización cuando se produzcan cambios relevantes en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Consideraciones acerca del sistema de compliance
El sistema de compliance -en español, el sistema de cumplimiento normativo- es un conjunto ordenado de normas y procedimientos que regulan el funcionamiento de un grupo o colectividad que, referido a una empresa, implica el conjunto de la normativa, reglas, principios o medidas que regulan la compañía y todo los que componen la misma o se relacionan con su actividad, a través de los que se llaman “deberes de cumplimiento”. Estos deberes de cumplimiento -que han de ser conocidos por todos los integrantes de la organización- no son “estáticos” (por su propia naturaleza el sistema de compliance ha de estar en continua revisión y adaptación a las nuevas circunstancias y exigencias legales).
El sistema de compliance está orientado, pues, a la identificación de la normativa que ha de aplicarse, a su conocimiento y cumplimiento y a la reducción del riesgo de incumplimiento normativo (o neutralización de los efectos derivados del mismo); y todo ello en relación a toda la normativa de la actividad empresarial de la que se trate: la ley y demás normativa general y sectorial, tanto internacional como interna (comunitaria, estatal, autonómica o local) e, incluso, la normativa que regula la profesión o el funcionamiento interno (reglamentos internos, códigos de ética, etc.).
Por su lado, el sistema de prevención de delitos en el ámbito empresarial –corporate compliance– viene referido exclusivamente a la detección de las posibles contingencias penales en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional a fin de evitar que en el seno de la empresa, de la organización, se cometan delitos, con independencia de que la empresa, como persona jurídica, pudiera ser penalmente responsable. Tras la incorporación en el Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y con la nueva redacción del artículo 31 bis, se haya creado la “necesidad” de instaurar un sistema de detección y prevención del delito que tiene, como una de sus consecuencias buscadas, la de evitar las duras consecuencias que puede acarrear una sentencia en sede penal contra la propia compañía, más allá de la que pueda concurrir contra el autor de determinados hechos delictivos, cometidos en su seno o entorno, en caso de que se haya cometido alguno de los delitos que el texto primitivo identifica como susceptibles de que la sociedad pueda ser penalmente responsable. Ahora las organizaciones tienen la oportunidad, casi la obligación, de establecer sistemas de gestión de cumplimiento normativo, a través de una organización dotada de los recursos básicos para hacer que el sistema sea eficaz.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Test. Diez preguntas para denotar la eficacia del Compliance
El despacho MILANS DEL BOSCH ABOGADOS ha colaborado con la Fundación Universidad de Granada-Empresa en las VII Jornadas internacionales de Compliance, en las que nuestro socio fundador y director, Santiago Milans del Bosch, intervino el pasado 27 de abril.
Santiago Milans del Bosch formuló las siguientes 10 preguntas (o grupos de preguntas) -a modo de auto test- para valorar la eficacia del sistema de compliance:
1.- Sobre el organigrama corporativo.
¿Existe un organigrama claro y entendible de la empresa que contenga diferenciadas las distintas áreas de organización y sus cometidos y que sea acorde al tamaño de la empresa y a su distribución geográfica?
Recuérdese que este organigrama ha de acomodarse a las nuevas circunstancias, si estas se han dado, y que ha de ser conocido por cuantos integran la empresa.
2.- Sobre la política corporativa del compliance y los documentos.
¿Existe una política empresarial en materia de cumplimiento normativo y qué elementos, medidas o documentos la integran? ¿Existen normas internas o protocolos de actuación o de manifestación de las líneas directrices de su funcionamiento aprobada, por la dirección de la empresa? ¿Qué documentación se da al nuevo empleado (a modo de “Welcome Pack”) y cuál se entrega cuando cesa su relación con la empresa?
3.- Sobre el modelo de gestión.
¿Existe un modelo de gestión y de compliance, tanto desde el punto de vista formal (documentos) como material (ejecución práctica) en la empresa? Esto incluye conocer el archivo y custodia documental, integrante de la información documentada que ha de responder a estándares de integridad, veracidad y, finalmente, prueba.
4.- Sobre el órgano de control.
¿Cómo está garantizado que la función del órgano de control interno se ejerce con autonomía de actuación -con suficiencia a recursos humanos y económicos para atender a aplicaciones informáticas, desarrollo de cursos formativos, publicaciones, etc.- y con un mínimo de independencia? La garantía ha de permitir el acceso rápido y fluido, así como el reporte a órganos societarios donde, según el tamaño de la empresa, participen consejeros no ejecutivos e independientes.
¿Cómo se garantiza que el nombramiento de las personas que desarrollan las funciones de compliance lo sea con un perfil adecuado en cuanto a conocimiento, experiencia y capacidad y por un “período mínimo” y cómo se justifica adecuadamente su destitución cuando ésta procediera?
5.- Sobre el mapa de riesgo.
¿Están estudiados los riesgos de cumplimiento y los riesgos penales, distinguiendo según el tiempo o lugar donde se lleve a cabo la actividad o según el tipo de cliente o proveedor?
6.- Sobre la gestión de la información crítica.
¿Se gestiona la información crítica conforme a un plan de actuación, con priorización y reporte estructurado a los órganos de la sociedad previamente establecidos según tipología y denuncias recibidas por los canales habituales al efecto?
7.-Sobre el canal de denuncias.
¿Se proporciona a los empleados y a terceros un “canal de denuncias” a través de un buzón de email, apartado de correo postal, teléfono, etc. que garantice el anonimato (al menos para erceros ajenos al encargado de gestionar tales denuncias) y su rápida respuesta por parte del órgano gestor de compliance y, en su caso, la vía de recurso si no ha existido respuesta o investigación efectiva de los hechos ilícitos denunciados?
8.-Sobre la formación.
¿Cómo está instaurado el conocimiento del compliance a los directivos y empleados mediante la formación a través de cursos de obligada asistencia, campañas de sensibilización, publicaciones… estableciendo, en su caso, distinto nivel formativo según las responsabilidades de cada grupo de destinatarios? ¿Quién imparte esos cursos de formación (solvencia del formador)? Es importante atender al generalizado uso de las nuevas tecnologías que permiten organizar sesiones formativas on-line o a través de ciclos formativos mediante plataformas e-leaning así como al control de su aprovechamiento, con “premios” (incentivos) o “castigos” a sus receptores (especialmente a los que muestren desinterés objetivo).
9.- Sobre el régimen disciplinario.
¿Está establecido un sistema eficaz de sanciones disciplinarias cuando por parte de socios directivos o empleados o, incluso, autónomos se han infringido las normas que integran el sistema de compliance? Esto implica conocer la existencia de sanciones previas, así como la existencia de alguna denuncia, cuando procediera, a los organismos competentes.
10.- Sobre la verificación periódica.
¿Existe una metodología para verificar la suficiencia y eficacia del compliance? ¿A quién está encomendada esta verificación que garantice la independencia de su evaluación? ¿Se corrigen las observaciones que se dan?
Texto: Santiago Milans del Bosch
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De socio a director de un bufete de abogados, un cambio cada vez más habitual
Artículo en ConfiLegal: De socio a director de un bufete de abogados, un cambio cada vez más habitual
Los tiempos cambian que son una barbaridad. Hace diez años la aspiración de un abogado era ser socio de una gran estructura. Era un camino que conducía a la sociatura. Hoy en día, la rentabilidad marca el destino del socio. No todos llegan a ese hito y muchos prefieren crear su propio bufete de abogados. Aquí en CONFILEGAL te presentamos cuatro historias que prefirieron encabezar su despacho a seguir en firmas de renombre.
Hace algo más de un año Santiago Milans del Bosch decidió dejar Cuatrecasas, despacho en el que estuvo diecisiete años, la mayor parte de ellos como socio del área penal económica. Reconoce que mucho de lo que aprendió en este despacho centenario le ha ayudado para poner en marcha Milans del Bosch Abogados, una firma centrada en el campo penal y administrativo y en los llamados pleitos complicados. “Somos ocho abogados que nos compenetramos muy bien. Mi papel es de repartir el juego como socio director y procurar que estén a gusto y rindan al máximo”, indica.
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La transcripción desde soporte digital a soporte papel de las testificales y periciales no se ajusta al ordenamiento jurídico
El Consejo General del Poder Judicial señala que la transcripción desde soporte digital a soporte papel de las testificales y periciales no se ajusta al ordenamiento jurídico.
La Comisión Permanente dice que corresponde a los letrados de la Administración de Justicia cuidar de que la grabación sea realizada con los oportunos puntos de control que permitan acceder con facilidad y agilidad a la parte que se precise. El órgano de gobierno de los jueces advierte de que para ello es absolutamente imprescindible que las Administraciones competentes pongan a disposición de los órganos judiciales los medios técnicos necesarios.
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La depresión por acoso funcionarial
Hoy 7 de abril “Día Internacional de la Salud” especialmente dedicado este año a la depresión, quiero escribir unas letras sobre el mobbing funcionarial, es decir el acoso laboral en el ámbito de la Administración pública (entendida en su más amplia expresión; también en el ámbito de al Administración de Justicia, al más alto nivel, por increíble que parezca).
La víctima del mobbing por múltiples vicisitudes es generalmente incapaz de reaccionar y embarcarse como David frente al Goliat contra el superior (no necesariamente superior jerárquico) que ostenta “el poder y/o control sobre ella”. La víctima está tan lesionada en su autoestima que teme no ser creída en sus quejas de acoso, lo que le va agravando psicológicamente hasta extremos a veces irreversibles; pues, ante el temor de no ser creída o arropada, no lo habla con nadie, “se lo come sola”, teme ser reprendida si se queja y recela no poder probar el hostigamiento y denigración que sufre con la consiguiente reacción disciplinaria por atentar a la dignidad del “presunto” acosador, que se cree intocable. Y, lo que es peor, se ha creído que ella es la rara que no da la talla…
Es más, ocurre que por su “baja o mala productividad” -derivada de su enfermedad mental producida y permanentemente agravada por el acosador- se le denuncia directa o indirectamente por éste a fin de sancionarla disciplinariamente -e, incluso, por vía penal- sin que el sistema reaccione adecuadamente, ni siquiera cuando tal denuncia se archiva por razón del estado de enfermedad psicológica y el tratamiento y medicación desde que sufrió el acoso, no poniéndose en marcha ninguna actuación de oficio tendente a depurar responsabilidades del acosador.
Los protocolos -cuando los hay- no sirven para nada si se mira para otro lado ante una de las lacras más repugnantes que hoy subsisten, en las que el directivo público, el jefe o el presidente utiliza las potestades públicas para denigrar y hundir a un ser humano y le provoca, cuando menos, un trastorno depresivo… a veces incurable.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El Derecho Penal como derecho de mínimos
Existe un principio de política criminal que establece que el Derecho Penal es un derecho de mínimos, última ratio. Ahora bien, para aplicar dicho principio deben cumplirse una serie de requisitos. Para definirlos traigo a colación este Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc 15ª) nº 244/2015, de marzo de 2015, por su claridad. Dice así:
“Si bien, conviene recordar que la decisión judicial a adoptar en este momento inicial (una vez formalizada la denuncia o presentada la querella) no puede dejar de considerar, a la hora de determinar si los hechos revisten o no apariencia delictiva y, por consecuencia, si resulta procedente o no incoar el oportuno proceso penal:
B) Que el eventual carácter delictivo de los hechos ha de ser enjuiciado en abstracto, comprobando, en términos meramente indiciarios, si tienen cabida en algún tipo penal, pues el juicio valorativo a realizar se ciñe al plano de la subsunción típica, lo que significa que la desestimación de la denuncia o de la querella por no ser los hechos constitutivos de delito sólo puede justificarse por su irrelevancia penal, esto es, por su absoluta falta de tipicidad. Y todo ello en el bien entendido de que no se trata de enjuiciar a fondo, como si de una sentencia se tratara, si los hechos que se imputan se ajustan estrictamente a la descripción de los tipos penales, sino de calibrar si la denuncia o la querella presentan un mínimo fundamento legal, tal que merezcan la apertura de diligencias de investigación, que, así las cosas, sólo cabrá desechar, basándose en que los hechos no son constitutivos de infracción penal, cuando este extremo esté absolutamente claro y quepa excluir en los hechos imputados, desde el primer momento, de forma rotunda y con seguridad, más allá de toda duda razonable, las notas caracterizadoras de lo delictivo, sin que pueda, en otro caso, cercenarse la vía penal;
C) Y que no cabe equiparar, ignorando o prostituyendo la naturaleza y finalidad de cada trámite procesal, el alcance de esta labor valorativa inicial con el que es propio de la que procede realizar en otras fases más avanzadas del procedimiento, ya sea en el trámite previsto en el artículo 779 º, en último término, en el del artículo 783, ambos de la LECrim.
La actuación instructora se orientara básicamente a la averiguación de todo aquello que pueda conformar una base indiciaria bastante para posibilitar la acusación en los términos de la denuncia, es decir la atribución a la imputada de la falsedad de la firma de los trabajadores estampadas en las fichas en cuestión.
De ahí que solo existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que revista caracteres de delito o falta y de la participación en él de determinada persona, debe continuar el procedimiento. Por el contrario, cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que en absoluto encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o concurra un supuesto de exención de responsabilidad penal, procederá la declaración de sobreseimiento que corresponda y el consecuente archivo de las actuaciones, al amparo del art 779.1 de la LECrim.
Ello ocurrirá precisamente porque el análisis del hecho aparecerá perfectamente acabado en todos sus aspectos y, en cambio, no soportará la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o porque la responsabilidad criminal estará indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia.”
En relación con el principio de legalidad penal, podemos decir que además no sirven interpretaciones extravagantes ni ilógicas, sino ceñirse a sus estrictos términos.
Texto: Carlos González Lucas
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Efeméride del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos de la ONU
Ocurrió hace 41 años…
El 23 de marzo de 1976 entró en vigor el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos de la ONU que tras reconocer que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, y que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana.
Se aprobó un texto… que no puede la quedar en papel mojado… pues la referida Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos, empezando por el derecho a la vida de todo ser humano.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¡Ojo! Con las sospechas infundadas tomadas como ciertas
Recientemente se ha dictado sentencia por parte de nuestra Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 20 de febrero de 2017. Esta sentencia entra a valorar una práctica judicial muy habitual en macro procesos, cuestión de vital relevancia a efectos de las consecuencias, por tal práctica, que padecen innumerables ciudadanos que se ven inmersos en investigaciones judiciales del ámbito penal.Esta sentencia recuerda que no cualquier manifestación realizada por agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones investigadoras, debe ser tenida como cierta a los efectos de iniciar un proceso de investigación penal contra un ciudadano, así como la obligación legal y constitucional de todo juez instructor de verificar mínimamente que tales hechos puestos en su conocimiento revisten de cierta credibilidad o afectados por su calificación de indicio.
Así recoge:
“Cuando una denuncia como la situada en el inicio de esta causa tiene entrada en el juzgado, debe ser examinada, siguiendo un método de análisis que propugna el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000, particularmente expresiva al respecto) y que, antes aún, viene demandado como la más obvia pauta del operar racional
El mismo obliga a distinguir, en el estudio de las aportaciones policiales, tres planos de discurso. Son los relativos:
a) Al posible delito.
b) A los indicios sugestivos de que el mismo podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.
c) A la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos.
…por la gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datos bien obtenidos y dotados de cierta objetividad, esto es, intersubjetivamente comunicables y tratables, que es lo que la haría utilizable como hipótesis de trabajo. Y es obvio que hablar de «datos», es decir datos bastantes, acompañados también de los precisos para evaluar la calidad de las prácticas encaminadas a su obtención por la policía. Unos y otros aptos para que, luego, el Juez de Instrucción pueda formar personalmente criterio y razonar de forma convincente el porqué de su decisión…
…De ahí que » el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa «. O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología… ”.
Y para aclarar aún más lo que no debe ser realizado por el juez instructor en su función, como garante del principio de mínima intervención del proceso penal, entre otras garantías como la inocencia, explica al caso concreto su razonamiento:
“… El examen comparado de los dos oficios policiales… se presume como algo cierto de la existencia de una organización a la que pertenecerían…Y luego, haciendo un uso mecánico de esa sola clave de lectura, se interpretan todos los datos (generalmente banales) acopiados. Pero ocurre que de no concordar en la hipótesis de partida, la lectura de estos no dicen nada que pueda valorarse… Esto, cuando se da la circunstancia de que es, precisamente, de la seriedad y el fundamento de esa hipótesis de partida, aquello de lo que la policía debería convencer al instructor, aportando elementos de juicio, no dotados, es obvio, de la categoría de pruebas concluyentes, pero sí de un valorable potencial indiciario…… Hipótesis cuyo fundamento se ignora y que no puede rastrearse a partir de la precaria información sobre algunas personas y sus movimientos…”
Debido a que no es voluntad de este tipo artículo establecer un exhaustivo estudio de la sentencia comentada, sólo la reflejamos en sus estrictos términos más representativos, que, se entienden reflejan el parecer de la Sala Segunda en relación a los atestados, oficios, autos habilitantes, etc creados en la fase incipiente de la investigación y repercuten sobre derechos fundamentales de cualquier ciudadano por mero hecho de serlo, indiferentemente de su condición social, religiosa, política, económica, profesional, etc
En definitiva, debe ser realizado un control previo y no dar por válido ciegamente, cualquier dato o hecho sospechoso atribuido a una persona cuando esa atribución sea efectuada por funcionarios, aunque lo realicen en virtud de sus funciones investigadoras.
Texto: Carlos Gonzalez Lucas
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Santiago Milans: «Es hora de quitar las telarañas a los casos de ETA dormidos»
Entrevista a Santiago Milans del Bosch por el aniversario del despacho en el periódico ABC: «Es hora de quitar las telarañas a los casos de ETA dormidos»
Santiago Milans del Bosch, magistrado y fiscal en excedencia, celebra el primer aniversario de su despacho, Milans del Bosch Abogados. En su balance destaca la reapertura de un asesinato de ETA prescrito, el de «los novios de Cádiz», el guardia civil Antonio y su novia, Hortensia, ametrallados en Beasain en enero de 1979.
¿Cómo valora el argumento del fiscal para reabrir la causa?
Positivamente por dos motivos. Primero, no se ha pronunciado en contra de nuestros argumentos, la no prescripción de los asesinatos terroristas por los convenios internacionales; segundo, desde el punto de vista jurídico se sostiene que en un delito de atentado terrorista con resultado muerte también está el de pertenencia a una organización terrorista, un delito que, si uno no se ha retirado entregando las armas en acto público, se sigue cometiendo, es de tracto sucesivo. Por eso lo primero que hay que hacer es averiguar quiénes son los asesinos y los ideólogos.
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