Davide Rovetta, colaborador del despacho Milans del Bosch Abogados
Davide Rovetta , abogado del despacho belga GRAYSTON@COMPANY, también es colaborador del despacho MILANS DEL BOSCH ABOGADOS en temas relacionados con el Derecho de la Unión (especialmente en todos los aspectos del derecho regulatorio) y con los derechos humanos y su defensa ante las instituciones europeas, ante los tribuales de justicia ordinarios y ante el Tribunal de Derechos Humanos, de Estrasburgo.
Con esta colaboración, MILANS DEL BOSCH ABOGADOS amplia su capacidad de dar respuesta rápida y contundente a las múltiples cuestiones que surgen en el mundo empresarial, no solo en el asesoramiento sino en la defensa de sus intereses ante los tribunales. Con este motivo, nuestro presidente y fundador, Santiago Milans del Bosch, se ha reunido el pasado mes de septiembre con el abogado Rovetta en la sede de G&Co en Bruselas.
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¿Qué es un voto particular en una sentencia y dónde se regula?
El artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece:
- Todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por el Tribunal con los que estuviere conforme.
- El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella.
- También podrá formularse voto particular, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos decisorios de incidentes.
Es decir, el voto particular consiste en la facultad que el derecho procesal permite al magistrado de un tribunal colegiado para que, si así lo desea, pueda formular por escrito la opinión divergente respecto a la decisión mayoritaria tomada por el resto de magistrados.
Esta divergencia puede serlo respecto de la parte dispositiva (fallo), en cuyo caso se llama voto disidente o discrepante, o respecto de la fundamentación jurídica, denominándose entonces voto concurrente, cuando el magistrado o magistrados únicamente disienten de la argumentación mayoritaria, pero no del fallo adoptado.
Aunque la sentencia -y la doctrina- votada en la deliberación por la mayoría de los magistrados es la que produce los efectos jurídicos directos sobre la cosa juzgada, la existencia de voto particular, dejando claros los motivos y fundamentos, tiene una importante significación, no sólo para la conciencia del discrepante o discrepantes, sino para dejar constancia pública de la opinión jurídica en un caso concreto, lo que puede condicionar la jurisprudencia posterior o la posibilidad e interpretación de la fundamentación jurídica o del fallo si dicha resolución fuera revisada por un órgano o tribunal superior.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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La absolución es la falacia de la acusación
En esta publicación voy a reflexionar sobre un tema de actualidad, más por la forma que por el contenido, pues no hablaré de un caso en concreto sino de los casos y sus tratamientos periodísticos.
Una cosa es informar que hay proceso por tal delito contra tal persona y otra cosa muy distinta es dar datos de la investigación con las conclusiones subjetivas de agentes policiales, fiscales y/o jueces. Conclusiones que no dejan de ser meras suposiciones de personas.
Desde mi punto de vista el mero hecho de publicar aquellos datos (no dejan de ser sospechas o conclusiones subjetivas de una persona) que un juez o fiscal considera existentes en su análisis de unas diligencias, atenta contra el derecho fundamental a no ser considerado culpable mientras no sea dicho en una sentencia firme (para que nos entendamos).
El daño que se produce al informar o transmitir datos/hechos de una investigación penal es irreparable. El famoso “cuando el río suena….” no puede ni debe ser tolerado por los máximos garantes de los derechos fundamentales.
¿Qué ocurre, cómo se repara el daño, no solo a la persona que debe demostrar su inocencia pasados 7 años o 5 años sino también a la familia (se incluyen menores) que se ha producido durante años por los medios de comunicación que han trasladado la interpretación partidista, subjetiva y a veces interesada de un fiscal y/o juez instructor que a la postre era falaz?
Imagínate, sí tú lector, que tu enemigo o enemiga decide acusarte de violencia, agresión o que hacienda establezca que eres un defraudador porque en una liquidación superas el límite del delito. Dime lector, ¿qué pensarías si durante años (hay procesos que se alargan y alargan por voluntad del juzgado y/o fiscal) están “acusándote” de defraudador, ladrón, violador, maltratador, siendo todo ello irreal, falaz, falso, mendaz, etc…?
Sí, efectivamente, la cólera entraría en tu cuerpo, más aún cuando tales difamaciones hacen un daño serio en tu familia e hijos. Entonces y solo entonces comprenderías las denuncias que hacen esos que tú llamas ahora corrupto, defraudador, violador, pederasta, etc… Por ello una sociedad que permite tales publicaciones o difamaciones sin haber sentencia firme es una sociedad antidemocrática y anticonstitucional.
Texto: Carlos González
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La hipocresía de la eutanasia
Artículo de opinión de Santiago Milans del Bosch publicado en ABC
De una ley de eutanasia uno se puede esperar de todo, pero no un insulto tan descarado a la inteligencia y a la honestidad como el llamar «muerte natural» a la provocada por una inyección letal. La proposición de ley socialista presentada a la Mesa del Congreso el pasado 19 de julio de 2019, lejos de tratar con rigor un tema polémico, establece que la Administración sanitaria dé todo el soporte para acabar con la vida de pacientes a través de suministros de «sustancias» y luego evitar cualquier tipo de investigación, incluso judicial, sobre tal muerte, ya que se trata de una simple «muerte natural».
Hasta donde yo sé, la acción que tiene por objeto terminar deliberadamente con la vida de una persona es simple y llanamente un delito; y así se regula en el Código Penal: homicidio si fue sin su consentimiento (o con el consentimiento viciado) o auxilio al suicido (si fue con su consentimiento o petición). En el primer caso, son muchos los móviles que motivan la acción: sustanciosas herencias, venganza, terrorismo, estafas a las aseguradoras, imprudencias, odio, «piedad», etc., previéndose en el citado CP una atenuación de la pena cuando la muerte se lleva a cabo «auxiliando al suicida» y mayor atenuación aun cuando la cooperación en la muerte lo fuera respecto de un enfermo cuya enfermedad conduciría necesariamente a su muerte o que le produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, siempre que existiera petición expresa, seria e inequívoca de éste.
Con la citada proposición de ley se juega con las palabras, con los sentimientos y con la vida. La exposición de motivos habla de «contexto eutanásico» y no menciona para nada la enfermedad terminal sino la «enfermedad grave e incurable» o «crónica e invalidante» a la que liga el padecimiento de un «sufrimiento insoportable» -pese a que la ciencia médica tiene medios para mitigar los dolores, que nunca son insoportables- estableciendo que la eutanasia es un derecho de la persona, con el correspondiente deber del Estado de proporcionarle la ayuda necesaria para morir a través de «una sustancia» administrada directamente por el profesional sanitario competente o autoadministrada por el propio paciente, tras su prescripción por dicho personal, incluso -ojo al dato- cuando no es solicitada por parte del paciente «en aquellos casos en los que el médico o médica responsable certifique que el o la paciente está incurso [aquí se olvidaron del femenino] o se encuentre en situación de incapacidad de hecho permanente» -art. 5.2 de la proposición-. Sigue diciendo la proposición que la «prestación de ayuda para morir estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y será de financiación pública», debiéndose realizar en centros sanitarios públicos, privados o concertados, «sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia sanitaria o por el lugar donde se realiza» -arts. 13 y 14-.
Al final: hospitales para matar, con la amenaza de graves sanciones, a quienes no cumplan, «conforme al régimen sancionador regulado en la Ley General de Sanidad» -disposición adicional segunda-.
Lo pretendido por la proposición es transmitir la sensación de que la persona mayor o el enfermo grave supone una carga personal para la familia y un gasto para el Estado, lo que nos lleva a recordar los programas nazis de eutanasia de las personas improductivas. Pero esta regulación nada tiene que ver con la aplicación de un tratamiento que palíe el dolor, que se siente como insoportable, que se haga con este fin, aunque tenga como efecto secundario la aceleración de la muerte, aplicado a un enfermo terminal o que padece una enfermedad incurable, o la no adopción de un tratamiento desproporcionado ante este tipo de enfermos, algo que no produciría ningún problema ético y que es práctica de nuestros centros hospitalarios.
Lo que los seres humanos necesitan en su enfermedad y en sus últimos días es que los tratemos humanamente, es decir, como seres humanos dignos de respeto, ofreciéndoles nuestra compañía y amor, dándoles ánimo para mantener fortaleza y, cuando el dolor es grave, proveyéndoles lo mejor que la medicina puedes ofrecer para aliviar su dolor. Pero no podemos tratar a las personas como a los animales, con la inyección lista para «ponerlos a dormir» y quitarnos un problema de encima eliminando a los débiles y personas subnormales, aumentando las presiones sobre el «ejecutante» -sea médico o no- del acto por parte de la familia, aumentando los homicidios con careta de eutanasia. Y esto no es, en absoluto, una «muerte natural» derivada de su enfermedad o longevidad, como nos pretenden hacer comulgar en la proposición de ley orgánica de regulación de la eutanasia del grupo parlamentario socialista.
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Siempre con las víctimas del terrorismo
No suelo expresar en este medio valoraciones -legítimas, como todas que se hacen con respeto- de tipo político. Pero esta no lo es, en absoluto. Es una opinión ante un acontecimiento “social” propugnado por diversos dirigentes políticos en los actos habidos, y que se anuncian habrán, de homenaje a los terroristas excarcelados y enaltecimiento de los actos terroristas. Esto no ocurre más que en España.
Es repugnante -aparte de delictivo- que se lleven a cabo estos homenajes en espacios públicos a los terroristas de ETA que están siendo excarcelados, a quienes se reciben con bailes, cohetes y proclamas del valor de “su lucha” por la que fueron condenados por la Justicia, es decir de los asesinatos y graves lesiones físicas y psíquicas de niños, guardias civiles, policías, militares, servidores públicos u honrados empresarios y trabajadores, a los que consideran “víctimas colaterales” de una guerra que solo existió en su mente enferma, que justificó sus bombas y tiros en la nuca, a fin de conseguir sus objetivos; y todos estos homenajes están siendo consentidos por la clase política interesada en el blanqueo de lo que ha sido una conducta delictiva cobarde y atentatoria contra la vida y dignidad humana y contra el orden institucional del Estado al que pretendía doblegar y que, lamentablemente, ha doblegado, constituyéndose -y permitiéndose ello- en las instituciones políticas que gobiernan a la sociedad vasca y navarra.
De las víctimas nadie se acuerda, de su dolor, de su valiente heroicidad y aguante, de su dignidad, y del olvido e ineficacia en la identificación y castigo de los culpables por parte del Estado. Ser víctima del terrorismo no es comparable a nada. Basta con intentar pensar cómo puede llegar a asimilar un ser humano que alguien a quien no conoce de nada y que tampoco tiene nada contra él y con quien jamás en la vida ha cruzado una palabra decide en nombre de la independencia acabar con su vida y destrozar a su familia.
Mi homenaje es a las viudas, a los padres, a los huérfanos, a los familiares y amigos. Siempre con las víctimas del terrorismo.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Código Deontológico de la Abogacía Española
Por su interés para la abogacía, publicamos en archivo pdf el Código Deontológico de la Abogacía Española aprobado por el Consejo General de la AE el pasado 6 de marzo de 2019, fundamental para ejercer esta noble profesión con sujeción a los principios que han de enmarcar la actividad de asesorar y defender a las personas con el Derecho y la corrección de los comportamientos ínsitos para con el cliente y ante los tribunales.
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Caso ‘Borja’. Depende del móvil del puñetazo
De los hechos probados no se infiere que el actuar de Borja sea en defensa o en auxilio de la mujer robada, más al contrario la acción se circunscribe entorno a la recuperación de objeto robado, hecho del que ningún ciudadano está legitimado pues debe ser la policía la que intervenga. Ese es el mensaje que trasmite el CP y la sentencia, pues si tales “puñetazos” se hubieran dado para evitar la agresión a la mujer, en ese caso sí cabría estado de necesidad y no legítima defensa.
Aquí los hechos probados:

En conclusión, creo que el acto es fortuito y aunque el acto que determina el resultado de muerte (es lo que se castiga en el CP, el resultado no la acción) es atípico, el resultado no lo es por lo que han decidido castigar el resultado en lugar de la acción (golpear para recuperar el bolso).
El derecho penal establece que no debes ser un héroe sino que debes llamar a la policía para que ellos se encarguen del tema.
Texto: Carlos González
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Sobre las vacaciones judiciales del mes de agosto
Se aproxima el mes de agosto y todos los que trabajamos ante los tribunales (me resisto al uso del anglicismo “litigación”) sabemos que nos viene un respiro que solemos hacer coincidir con las vacaciones de verano, coincidiendo con las vacaciones judiciales, las que tiene lugar durante dicho mes, que por disposición legal es “inhábil” para las actuaciones judiciales al igual que ocurre con los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad. Así lo regula el artículo 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -“serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales”- con las excepciones, también, previstas para la instrucción de las causas criminales para la que “todos los días del año y todas las horas serán hábiles, sin necesidad de habilitación especial” -art. 184 LOPJ-.
Respecto a las actuaciones judiciales en Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las vacaciones judiciales empiezan, en cambio, el 16 de julio, día a partir de cual resultan inhábiles todos los días hasta el 31 de agosto, tal y como recoge la Decisión del mismo tribunal de 13 de marzo de 2018 (publicada en el DOUE de 7 de mayo de 2018) relativa a los días feriados legales y a las vacaciones judiciales, que acordó, de conformidad con el Reglamento de Procedimiento, el establecimiento de la lista de los días feriados legales y la fijación de las fechas de las vacaciones judiciales.
Esta inhabilidad del mes de agosto -es importante recalcarlo- lo es a efectos judiciales, no administrativos, dado que para la Administración solo se excluye del cómputo “los sábados, los domingos y los declarados festivos”. Es decir, agosto es “todo hábil” (con las excepciones antedichas), tal y como recoge el artículo 30 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¿Qué significa el aforismo “QUI PRODEST”? ¿Cómo se ha enterado el/la periodista? ¿Quién lo ha filtrado?
Muchas veces se filtran en los medios de comunicación social o en las redes sociales noticias que, por su contenido, no son inocuas sino “interesadas” y que, a poco que se piense, tienen una finalidad clara de provocar la repulsa o el posicionamiento hacia alguna persona o grupo de personas o, incluso, hacia quien da a conocer la noticia o resolución administrativa o judicial solo por intereses de pura vanagloria personal. Esto ocurre todos los días. Pero de las filtraciones hablaremos en otra ocasión. Hoy nos referimos al aforismo «qui prodest», que servirá muchas veces para apuntar en la dirección de donde procede la filtración o también el acto cometido.
Se trata de una locución latina (atribuida a un cónsul romano y que popularizó Cicerón) que literalmente significa “¿a quién beneficia?” y viene referida a cualquier actuación respecto de la que, para conocer su autoría, se exige averiguar primero quién sale ganando con la citada filtración o actuación de aparente ignorado autor, resultando ciertamente esclarecedor hacerse esta pregunta para llegar a determinar quiénes se habrían de beneficiar con su filtración o resultado de la acción. Séneca, el gran filósofo, político, orador y escritor nacido en Córdoba (4 a. C), conocido por sus obras de carácter moralista y que llegó a ser senador del Imperio romano, utilizó esta expresión en su obra Medea (acto primero, escena primera, versos 500-501): «cui prodest scelus, is fecit» (“aquel a quien aprovecha el crimen es quien lo ha cometido”).
Por esta razón la locución -escrita con las letras cu o ce- se utiliza mucho en el ámbito penal o sancionador (especialmente en materia criminalística) aunque también, en general, en cualquier actuación cuya autoría o participación no aparece claramente identificada (el caso de las filtraciones de noticias), sin que supla, de ninguna manera, el valor de las pruebas plenas: prueba legal y reglas de la sana crítica, es decir, la operación intelectual realizada por el juez y destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe en combinación de criterios lógicos y de experiencia, aunque ayude mucho a hacerse la idea o convicción de, al menos, “los vientos” de su procedencia.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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¿Quién puede denunciar ante los tribunales contenciosos una actuación administrativa ilegal?
Sobre el alcance de la legitimación activa tiene declarado el TS, en forma muy reiterada, que para que la legitimación activa pueda reconocerse ha de existir un vínculo especial y concreto entre el sujeto y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés jurídico concreto o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación de la acción procesal entablada. La posición de toda persona legitimada en un proceso debe ser siempre reflejo de un interés. Frente al desinterés del Juzgador, que es idóneo para resolver en forma imparcial, es necesario ser titular de un interés para formular una demanda o para oponerse a ella.
Legitimación es más que capacidad procesal para denunciar ilegalidades
Un sistema jurídico en el que el sentido de la legalidad estuviera tan desarrollado en todos los ciudadanos que cada uno de ellos («quivis de popu/o») pudiera sentir como propio el interés por la salvaguardia del ordenamiento en forma tal que -al margen de su provecho- se le permitiese que, nada más conocer una vulneración del ordenamiento, la trajese a conocimiento de un tribunal para obtener la restauración del orden que se cree vulnerado podría compaginarse, tal vez, con el concepto de legitimación que defiende quien denuncia incumplimientos o irregularidades. Pero, si existiese ese sistema jurídico, el concepto de legitimación carecería en él de sentido y se llegaría a confundir con el concepto mismo de capacidad procesal.
La acción popular en el contencioso-administrativo
La justicia no puede ni debe examinarlo todo. Por eso aunque el artículo 125 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el ejercicio de la acción popular en los procesos penales, la misma procederá en los casos y formas establecidos en la Ley (artículo 19.1 LOPJ). La acción popular constituye una legitimación marcadamente excepcional en lo contencioso administrativo. Y es que, como excepción legal que expresa el articulo 19.1 h) de la LJCA sólo en las ocasiones marcadas por la Ley, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido (Artículos 5 f y 62 del ROL 7/2015, de 30 de octubre, por el que aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana; artículo 8 de la Ley de Patrimonio histórico; artículo 109.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; artículo 47.3 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas; artículos 3 b), 22 y 23.1 de la Ley 27/2006, en
medio ambiente)..
Fuera de estos supuestos expresamente reconocidos y previstos por la Ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a este orden de jurisdicción. En palabras del Tribunal Constitucional «[e]I interés legítimo se caracteriza como una relación material univoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida […]», (entre otras, STC 28/2005, de 14 de febrero).
Texto: Santiago Milans del Bosch
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