Compliance
El US Department of Justice, a través de su Criminal Division, que engloba entre otros a la Fiscalía y al FBI, ha publicado a finales de abril de 2019 la Evaluation of Corporate Compliance Programs (Guía adaptada para la Evaluación de programas de cumplimiento normativo en más empresas y personas jurídicas).
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Ciclo de Seminarios de actualización jurídica local “Josep Maria Esquerda”
Nuestro socio Santiago Milans del Bosch, director del despacho, ha intervenido el pasado 26 de abril de 2019 en el Ciclo de Seminarios de actualización jurídica local “Josep Maria Esquerda” organizados desde hace 24 años por la Diputació de Barcelona con la colaboración de la Fundación Democracia y Gobierno Local y la Escola d’Administració Pública de Catalunya.
La ponencia impartida por el fundador de MILANS DEL BOSCH ABOGADOS llevaba por título “Doctrina jurisprudencial sobre mociones, interpelaciones, ruegos y preguntas y su relación directa con los derechos de Libertad de expresión y el Acceso a los cargos públicos”, y se hizo referencia, en gran medida, a las “mociones políticas” y su tratamiento por diversas sentencias del TSJ de Cataluña a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional 42/2014, de 25 de marzo de 2014 y 259/2015, de 2 de diciembre de 2015, relativas a resoluciones del Parlamento de Cataluña sobre el llamado “proceso soberanista”.
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¿Está legitimado un denunciante para impugnar una resolución de un expediente sancionador ante la jurisdicción contencioso-administrativa?
Se ha publicado la sentencia de 28 de enero de 2019 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde) que analiza, al albur del artículo 19 1 a) de la ley reguladora de la Jurisdicción, los puntos que al respecto constituyen la jurisprudencia existente. Y son los seis siguientes:
1. Como regla general, el denunciante, por el simple hecho de su denuncia, no tiene interés legitimador para exigir la imposición de sanciones, sean pecuniarias o de otro tipo. Así, se ha afirmado de forma reiterada que ciertamente, de la condición de denunciante, únicamente y por sí misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues como se viene reiteradamente sosteniendo por la jurisprudencia el concepto de denunciante no es coincidente con el de parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo en palabras del art. 19 de la LJCA.
2. Este principio general no implica, sin embargo, que el denunciante carezca legitimación en todos los casos, pues la tendrá cuando, además de ser denunciante, sea titular de un interés legítimo. En este sentido, la STS de 24 de enero de 2000, sostiene que el denunciante puede tener legitimación activa cuando «la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado». Es por ello, que en la determinación de cuando existe o no ese beneficio o perjuicio hay que acudir a cada supuesto concreto.
3. Se ha reconocido la legitimación activa del denunciante cuando el interés que hace valer en la demanda se centra en que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar. Por ello, se ha admitido legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción, sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas.
4. Sin embargo, se ha negado legitimación para solicitar la imposición de una sanción o agravación de la ya impuesta. La jurisprudencia se asienta en la idea de que la imposición o no de una sanción, y con mayor motivo cuando lo que se pretende es cuestionar la gravedad de la sanción impuesta, no produce, como regla general, efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera.
5. Ello no impide apreciar la existencia de un interés legítimo en algunos casos. Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora lo ha admitido cuando el interés en que se imponga una sanción pudiese tener incidencia directa en su esfera patrimonial.
6. Finalmente, se ha negado esa legitimación cuando se invoca un mero interés moral afirmándose que sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante.
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Miguel Durán hace examen de conciencia en su libro “Lo que hay que ver”
Artículo en Confilegal: Miguel Durán hace examen de conciencia en su libro “Lo que hay que ver”
Hay un viejo dicho que dice que “Más vale caer en gracia que ser gracioso”. Miguel Durán Campos, socio director de Durán & Durán Abogados –un pujante despacho con fuertes raíces en Madrid y Barcelona– no tiene ese problema. Porque vive en estado de gracia permanente. Y, además, es gracioso.
Muy gracioso. Es muy difícil no reírte con él porque le saca punta a las cosas desde los puntos de vista más inesperados.
Durán, además, es un depurado maestro en el uso y ejercicio del español, y en especial de la ironía y de la sorna.
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¿Puede heredarse la sanción económica impuesta a una empresa?
Sí. La sucesión de responsabilidad sancionatoria de las personas jurídicas está permitida por la ley y avalada por la jurisprudencia y supone una modulación de los principios de culpabilidad y responsabilidad; y tiende a evitar la elusión discrecional de responsabilidad por parte de una sociedad mercantil infractora.
El Tribunal Supremo así lo ha reconocido en el sentido de que, siendo distinto el régimen de transmisibilidad de las sanciones administrativas de las personas física y jurídicas, no existe inconveniente en transmitir la responsabilidad administrativa sancionadora entre personas jurídicas “bajo determinadas circunstancias” que ya su sentencia nº 460/2017, de 15 de marzo ligó al concepto “modulaciones”, afirmando que no existe problema de sucesión de la sanción en los casos de transformación o fusión e, incluso, cuando la persona jurídica infractora mantiene su personalidad jurídica.
Como acaba de recordar una reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 13 de marzo de 2019, a las ideas “unidad económica y vínculos organizativos y económicos” y “unidad de decisión”, la sucesión en la responsabilidad opera “cuando la empresa sucesora continúa realizando las actividades económicas de la empresa infractora en ese mismo ámbito comercial o empresarial y esta última deja de realizar actividades económicas o actúa en otros ámbitos o sectores, pues en estos casos la entidad infractora aunque no haya dejado de existir jurídicamente si lo ha hecho económicamente”.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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In Memoriam de Miguel Bajo
Yo cursaba Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid cuando lo conocí. Era mi profesor de Penal.
Entonces la relación era la de un estudiante que veía muy lejos, con admiración, al profesor que lo explicaba todo tan bien.
Y esta forma didáctica de enseñar ha calado a varias promociones de “autónomos”, que luego hemos seguido cada uno el propio camino profesional.
Miguel Bajo es uno de esos profesionales del derecho que nunca se olvida.
Y, como a mí, a muchos que hoy ejercemos el derecho nos marcó de por vida cuando tuvimos la enorme suerte de recibir sus enseñanzas en Cantoblanco y seguir su “Manual de Derecho penal-Parte especial”, que él y su equipo ha ido adaptando a los constantes cambios legislativos en la materia.
El Profesor Bajo compaginaba la actividad académica con el ejercicio profesional; y esto le daba una riqueza que le permitía unir lo teórico con la práctica, con los casos reales que se presentan en infinidad de modalidades ante los órganos judiciales, los cuales frecuentaba.
Era un “abogado de toga” que sufría el mal endémico de la Administración de Justicia: su lentitud.
Muchas veces lo decía: la justicia lenta no es eficaz para nadie, ni para la sociedad ni para el justiciable. ¡y cuánta razón tenía!
Recuerdo, como si fuera hoy –y como si fuera referido a la situación actual– lo que decía hace 25 años acerca del mayor mal de la justicia: “el defecto más destacado de la justicia y española es su lentitud, que tantas crispaciones produce en el justiciable” lo que aprovechaba siempre para destacar que esta nota negativa nada tenía que ver con la dedicación de los jueces y personal funcionario”, a los que siempre trató de forma exquisita.
Verle por la secretaría (la oficina judicial de ahora) cuando preguntaba por “unas previas” era era garantía de una sonrisa para quien le atendía.
En mi ejercicio profesional de Abogado he tenido la oportunidad de encontrarme con él en numerosas ocasiones: en los juzgados, en los despachos para tratar de buscar soluciones a los problemas de los clientes y, también, en estrados.
Este trato me ha permitido conocer más a la persona que al profesional; y también a los integrantes del despacho de abogados que el Dr. Bajo fundara en su día, especializado en lo que se conoce como “derecho penal económico”, del que ha sido una referencia “top” en el mundo jurídico español, que hoy todo lo aborda.
El despacho hoy continua con la marca “Bajo-Trallero” y está integrado por profesionales, especializados y especialistas en las controversias penales del mundo empresarial, sector que sufre, muchas veces de forma injusta y desproporcionada, las veleidades de complicados procesos penales, muchos ellos conocidos como “macroprocesos”, que tanta inutilidad producían en aras a la eficacia de la Justicia, ahora con el añadido de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, materia sobre la que había escrito un tratado y varios libros y artículos sobre la responsabilidad de las personas colectivas.
El despacho Bajo-Trallero de la madrileña calle Hermosilla es punto de referencia de los abogados penalistas; pero no sólo de éstos, pues en dicho despacho desde hace años, muchos años, vienen teniendo lugar los famosos encuentros de juristas de toda España durante el mes de diciembre de cada año con la deseada por todos “copa por Navidad” que siempre organizaba, que servía de cita obligada para marcar el inicio de las fiestas navideñas y una gran oportunidad para el encuentro de profesores, magistrados, fiscales y compañeros de todas las disciplinas, a las que he tenido el honor de asistir.
Gran abogado, defensor de lo justo, de la paz y armonía social. Caballero, honesto, educado.
Siempre maestro.
Lástima que el pérfido cáncer haya acabado con la vida de Miguel.
Pudo con el cuerpo, pero no con la escuela que ha dejado en miles de juristas y el recuerdo de su permanece sonrisa.
Gracias Miguel por tus enseñanzas, por tu amistad, por tu ciencia, por tu amabilidad y, sobre todo, por esa sonrisa que siempre tenías.
Con el dolor compartido con tu mujer, hijos, amigos y compañeros de despacho, recibe mi cariño y oraciones personales y de todos los integrantes del despacho Milans del Bosch Abogados, que ha recibido el mazazo de la muerte de un maestro.
Descansa en Paz.
Texto: Santiago Milans del Bosch. Columna publicada en Confilegal
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Presencia internacional. «Responsabilité pénale du dirigeant. Regards croisés Espagne/France»
En la sede del colegio de abogados de Paris, junto a William Feugère y Philippe Legrez, nuestro socio director Santiago Milans del Bosch expuso cómo está regulado en España la prevención y evitación del “delito empresarial” dentro del seminario sobre «Responsabilité pénale du dirigeant. Regards croisés Espagne/France» organizado por la Commission franco-espagnole du barreau de Paris, para tratar la responsabilidad penal de los directivos empresariales.
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La libertad del voto: protección penal (LO 5/1985, de 19 de junio)
La protección principalmente la encontramos en la propia Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (sin perjuicio de las coacciones al ejercicio de derechos fundamentales-artículo 172,1. Inciso 2º). Me voy a centrar en el Título Primero y más concretamente en su Capítulo VIII (delitos e infracciones).
Para entender lo que protege esta ley, recuerdo la STS, Sala Segunda, de fecha 23 de febrero de 1994 (Roj: STS 15758/1994 – ECLI: ES:TS:1994:15758):
“Es un logro, desde la perspectiva penal, propio de los países democráticos. Su objetivo es, sustancialmente, que el derecho de sufragio se realice en plena libertad. Si un pueblo no puede libremente constituir una decisión mayoritaria, es porque, entonces, ese pueblo no está asentado sobre bases inequívocamente democráticas. La normativa es consecuencia del mandato constitucional Ínsito en el art. 81 de la Carta Magna. A través de la vigente norma se regulan las imprescindibles disposiciones generales sobre el proceso electoral y, a la vez, las concretas actitudes conciliadoras penalmente de los supuestos específicos reseñados por aquélla. Se establecen principios y reglas nuevas…La Ley Electoral quiere evitar que las pasiones, los odios, los fraudes y los resentimientos políticos transciendan al momento máximo que el ejercicio de la libertad política representa cuando se convoca al pueblo, cuna de la democracia, a designar a sus representantes por medio de las urnas”.
La citada LO 5/1985, sanciona penalmente ciertas conductas, como las preceptuadas en los artículos siguientes:
“Artículo 144: 1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o la de multa de seis a veinticuatro meses quienes lleven a cabo alguno de los actos siguientes:
- b) Infringir las normas legales en materia de carteles electorales y espacios reservados de los mismos, así como las normas relativas a las reuniones y otros actos públicos de propaganda electoral.
Artículo 146: 1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses:
- b) Quienes con violencia o intimidación presionen sobre los electores para que no usen de su derecho, lo ejerciten contra su voluntad o descubran el secreto de voto.
- c) Quienes impidan o dificulten injustificadamente la entrada, salida o permanencia de los electores, candidatos, apoderados, interventores y notarios en los lugares en los que se realicen actos del procedimiento electoral.
Artículo 147 Delito de alteración del orden del acto electoral: Los que perturben gravemente el orden en cualquier acto electoral… serán castigados con la pena de prisión de tres a doce meses o la multa de seis a veinticuatro meses”
La libertad de expresión y/o ideológica no ampara cualquier acto realizado como prolongación de ambas libertades. Así en la STS 259/2011, de 12 de abril:
“Evitar el arraigo y el desarrollo de ideas elaboradas desde la discriminación de determinados grupos o de personas por su pertenencia a ellos, que incluyen sentimientos de menosprecio, e incluso odio, que la experiencia pone de manifiesto que pueden evolucionar hacia conductas violentas nuclearmente contrarias a la dignidad humana. La consideración y la protección de la dignidad humana, que el artículo 10 de la Constitución considera fundamento del orden político y de la paz social, se constituye en la razón central de los planteamientos que desarrollan e incorporan a los textos positivos las formulaciones de los derechos humanos…”
También en la STS 59/2019 de 5 de febrero:
“… el ejercicio de esos derechos cuenta con algunas barreras. Traspasadas, deja de ser un derecho; se entra en el territorio del abuso de derecho… Se trata de ponderar para definir si la expresión de ideas se ha mantenido en el ámbito, amplio y extenso en esta materia, de lo tolerable; o ha traspasado esas laxas, pero a su vez firmes, fronteras…Examina esta temática con extensión la STC 112/2016, de 20 de junio…Además, puede afirmarse que hubo una instigación a la violencia. Ciertamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 16 de julio de 2009, caso Feret c Bélgica, § 73, recuerda que «la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo»…Incitar supone siempre llevar a cabo una acción que ex ante implique elevar el riesgo de que se produzca tal conducta violenta. Desde esta última perspectiva, acciones como las que nos ocupan crean un determinado caldo de cultivo, una atmósfera o ambiente social proclive a acciones terroristas, antesala del delito mismo”
En conclusión, cualquier acto encaminado a coartar la libertad en la elección del voto es sancionado penalmente, como hecho grave y tales actos no está cubiertos por la libertad de expresión y/o ideológica.
Texto: Carlos González Lucas
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El “delito de fuga”: un paso adelante en la mayor protección de los peatones, ciclistas y conductores atropellados por quien seguidamente abandona el lugar del accidente
Acaba de promulgarse la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, en la que, entre otras cuestiones, se introduce el delito de abandono del lugar del accidente con una redacción autónoma, dentro del capítulo dedicado a los delitos contra la seguridad vial, por entender que se trata de una conducta diferente y, esta vez sí, dolosa e independiente de la conducta previa imprudente o fortuita.
Lo que se quiere sancionar en este caso es la maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido, la falta de solidaridad con las víctimas, penalmente relevante por la implicación directa en el accidente previo al abandono, y las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidos en caso de accidente de tráfico. Como dice la Exposición de motivos, desde un punto de vista técnico-jurídico, “se busca evitar el concurso de normas entre este tipo penal y el delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 del Código Penal para los casos de lesiones a través de la previsión contenida en el texto, de subsidiariedad de este delito respecto del aquél, refiriéndolo a los casos de personas que sufran lesiones graves, pero en las que no concurran los requisitos del peligro manifiesto y grave que exige la omisión del deber de socorro.”
El nuevo delito de “abandono del lugar del accidente” (382 bis CP) trata de cubrir esas situaciones en las que no se podría perseguir por omisión del deber de socorro conductas de huida en los casos en los que el conductor accidentado por causa de la conducta imprudente del autor había fallecido. Es decir, en el nuevo delito no hace falta que la víctima se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave. Con lo cual, si se causa un siniestro del que se derivan muertes y lesiones se comete este tipo penal si se da a la fuga el conductor. Ello operaría como nuevo delito además del concreto que se haya cometido por la imprudencia en concurso real.
En cambio, en el delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP) no se exige en el apartado 1º que el hecho sea causado por el omitente del deber de socorro, sino que se puede aplicar a cualquier persona, ya que se castiga al que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros (aunque es cierto que en el apartado 3º del artículo 195 CP sí que se incluye que haya sido el omitente el responsable y diferencia la penalidad dependiendo de si fue fortuito o imprudente).
O sea, en el nuevo “delito de fuga” del artículo 382 bis CP se sanciona por un hecho ocurrido directamente por el autor, ya que se castiga al conductor de un vehículo a motor o de un ciclomotor que, fuera de los casos contemplados para el delito de omisión de socorro, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que fallecieran una o varias personas o en el que se le causare lesión constitutiva de un delito del artículo 152.2, y distingue que los hechos tuvieran su origen en una acción imprudente del conductor (supuesto en el que serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años) o que el origen de los hechos que dan lugar al abandono fuera fortuito (en cuyo caso le corresponderá una pena de tres a seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de seis meses a dos años).
Texto: Santiago Milans del Bosch
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Circulares de la F.G.E. núms. 1-2-3-4 y 5/2019
- Circular 1/2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se corresponde con las Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y los registros remotos sobre equipos informáticos y las Medidas de aseguramiento;
- Circular 2/2019, sobre la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas;
- Circular 3/2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos;
- Circular 4/2019, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización; y
- Circular 5/2019, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos, que tiene por objeto la regulación del Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y Registros remotos sobre equipos informáticos.
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