LOS ABOGADOS, EXENTOS DE COMUNICAR OPERACIONES DE PLANIFICACIÓN TRANSFRONTERIZA AGRESIVA SI LA LEY NACIONAL PREVÉ SU DEBER DE GUARDAR SECRETO PROFESIONAL
Nota sobre la sentencia TJUE (Gran Sala) de 8 de diciembre de 2022
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2022 declara, en el seno de un procedimiento por cuestión de prejudicialidad planteada por el Tribunal Constitucional de Bélgica respecto a un decreto que traspone para dicho país la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, conocida como DAC-6, que el citado decreto lesiona el deber de secreto que dicho país establece a los abogados.
Recuérdese que la DAC-6 extiende la obligación de comunicación a toda persona o entidad que, “teniendo en cuenta los hechos y circunstancias pertinentes y sobre la base de la información disponible así como de la experiencia y los conocimientos en la materia que son necesarios para prestar tales servicios, sabe o cabe razonablemente suponer que sabe, que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas ayuda, asistencia o asesoramiento” en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas. La extensión subjetiva de la obligación de comunicación a los profesionales de la Abogacía (sean o no abogados fiscalistas) no se encuentra justificada en el proceso de elaboración de la DAC-6, no es objetivamente adecuada para conseguir los objetivos que persigue esta Directiva y, desde luego, no es una medida que pueda calificarse como estrictamente indispensable y proporcional con clara restricción del secreto profesional en perjuicio de los derechos a la tutela judicial sin indefensión (art. 6 CEDH, art. 47 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 24 CE) y a la privacidad de las personas en sus distintas dimensiones.
La Gran Sala del TJUE ha resuelto que la obligación impuesta al letrado de informar a los demás intermediarios implicados no es necesaria para los fines perseguidos y, además, vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones con su cliente, todo ello tras recordar que la Carta en su art. 7 protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes, siendo así que la función de defensa de los justiciables que asumen los abogados es una misión fundamental en cualquier estado democrático e implica, entre otros extremos, la exigencia de que todo cliente pueda dirigirse “con entera libertad a su abogado”. Y es que la obligación del abogado de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de informacion al resto de intermediarios implicados supone que estos últimos adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación, de su apreciación de que el mecanismo en cuestión está sujeto a comunicación de información así como de que ha sido consultado a este respecto, lo que “supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes”.
Por ello, a partir de ahora, los preceptos de Derecho interno que trasponen en España la obligación de comunicación entre intermediarios -dispensados de informar por secreto profesional- y el resto de los intermediarios o contribuyentes interesados no deberían exigirse a los abogados, máxime cuando en España, el artículo 542.3 LOPJ extiende el secreto profesional de la abogacía a cualquiera de las dos modalidades de su actuación profesional; esto es, tanto a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, como el asesoramiento o consejo jurídico. Esto significa que cuando el abogado es sujeto obligado, conforme a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, está exento de la obligación de comunicar aquellas operaciones de planificación transfronteriza “potencialmente agresiva” que, amparadas por el deber de secreto que impone la LOPJ -y castiga el CP- estén relacionadas con su asesoramiento tributario y que supongan dar a conocer la identidad del cliente y la operación sobre la que versa dicho asesoramiento jurídico, que sea distinto a los demás supuestos contemplados en la letra ñ) del artículo 2.2 LPBCFT, no estando de más recordar el mandado del artículo 10.2 CE sobre la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce.
Santiago Milans del Bosch
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LA INMACULADA CONCEPCIÓN Y LOS JURISTAS
Artículo de Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urries con motivo de su festividad, publicado en EL DEBATE
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LA DIGNIDAD DE LA ABOGACÍA DEL TURNO DE OFICIO
Adjuntamos link del artículo de nuestro codirector Santiago Milans del Bosch sobre la dignificación d ela labor realizada por los abogados del Turno de Oficio, tan maltratados por la Administración y tan poco reconocida socialmente, pese a su ingente función en favor de la justicia y el estado de derecho.
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EL INDULTO: INJERENCIA DEL EJECUTIVO EN EL PODER JUDICIAL
En esta publicación de Economy&Jurist, el periodista Luisja Sánchez entrevista a diversos juristas sobre las intenciones del Gobierno de indultar a Griñán tras la sentencia condenatoria por malversación en los caudales públicos, que ha sido confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Uno de ellos es nuestro director Santiago Milans del Bosch.
Se adjunta el enlace: https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/legislacion/el-posible-indulto-a-grinan-reabre-el-debate-sobre-la-necesidad-de-reformar-la-ley-que-data-de-1870/
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La profesión de abogado, pieza indispensable para la convivencia social, el estado de derecho y la justicia.
(artículo publicado por Santiago Milans del Bosch en https://juntosporlaabogacia.es/dignificar-la-profesion-de-abogado/ el 7 de noviembre de 2022, día en que se presenta a los medios la candidatura JUNTOS POR LA ABOGACÍA, encabezada por Miguel Durán y Jesús Angel Rojo, para concurrir a las elecciones al ICAM el próximo 20 de diciembre).
No. Los Abogados no somos los enemigos de los jueces ni nos dedicamos a poner trabas caprichosas (entiéndase: recursos) que dificulten “dejar resuelto un caso” y “a por el siguiente”, de los muchos que esperan en el montón de asuntos pendientes o que están en la mesa del juez para resolver lo que proceda.
Sin abogado no hay justicia posible. No hay sentencia justa efectiva sin demanda previa, sin defensa, sin recursos contra decisiones injustas…
Creo que no es difícil de entenderlo. Es el abogado quien configura cómo puede materializarse, en el marco de la ley y la justicia, el derecho respecto al caso cuya defensa tiene asumida. No nos quejamos de nuestro trabajo ni publicitamos las miles de horas dedicadas al estudio de estrategia, de pruebas disponibles y de argumentos sobre el fondo. También son igualmente miles las satisfacciones -y los correlativos sinsabores- que produce el ejercicio de la abogacía.
Con este marco, en el estado de derecho y por la importancia de la función social de la abogacía, el ICAM ha defender la dignidad de esta noble profesión y la de los abogados que tantas veces sufren, por el mero hecho de defender o representar a su patrocinado, vejaciones -no ya meras incomprensiones- o malas atenciones -incluso provenientes de los órganos judiciales- por ser considerados, aunque no lo digan, “un incordio en la tranquilidad del juzgado o tribunal y en la marcha sin oposición de la apisonadora judicial” muchas veces víctima de la presión mediática que sin escrúpulo alguno descalifican, sin juicio previo, la posición y el papel de una parte “y de su dirección letrada”.
No. Una cosa es la autoridad judicial, el papel que les corresponde en la dirección de los debates y en la resolución de los conflictos, y otra la falta de respeto y el abuso de autoridad que, por minoritario que sea, no deben jamás producirse.
En JUNTOS POR LA ABOGACÍA lo tenemos claro: haremos que el ICAM defienda, en las instancias que procedan, al compañero “maltratado” por su labor profesional, que por no perjudicar a su cliente “traga” y no denuncia estos comportamientos. Si sale ganadora esta candidatura y Miguel Durán es el nuevo decano, el Colegio se posicionará siempre en defensa de la dignidad de la profesión.
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MOTIVACIÓN DE NOMBRAMIENTOS DISCRECIONALES
Adjuntamos la muy interesante sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2022 contra el Real Decreto que acuerda promover a la categoría 1ª de la Carrera Fiscal a quien es nombrado Fiscal de Sala de la Fiscalía de Menores. Interesante, porque reconoce el papel legitimador de las asociaciones de jueces y fiscales en la defensa de los intereses profesionales de ambas carreras y de todos sus miembros y porque esgrime clara y contundentemente las exigencias de motivación -en el caso inexistentes- del sistema de libre designación que no ha de ignorar los principios constitucionales de mérito y capacidad, así como la coherencia del juicio de idoneidad. Desde MILANS DEL BOSCH&ITL estamos orgullosos de haber llevado la defensa técnico-jurídica de la Asociación de Fiscales en este contencioso.
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Las VIII Jornadas sobre la prevención y represión del blanqueo de capitales
Organizadas por el Consejo General de la Abogacía Española y por el Colegio de Abogados de Castellón, ha tenido lugar en Castellón de la Plana (7 y 8 de abril de 2022) las VIII Jornadas sobre la prevención y represión del blanqueo de capitales (este año con el lema “Compromiso con la transparencia”),en las que se han tratado temas de máxima actualidad y desde perspectivas diversas (potestad sancionadora, deber del secreto profesional, la experiencia de otros colectivos en la prevención, las nuevas tendencias jurisprudenciales en materia del delito de blanqueo, criptovalores y una panorámica de hacia dónde dirige sus pasos la Unión Europea).
Santiago Milans del Bosch es miembro de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales de la Abogacía Española.
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Dinero electrónico, criptomonedas y prevención de blanqueo
Acaba de publicarse el RD-ley 7/2021, de 27 de abril, de trasposición de directivas de la Unión Europea en materias, entre otras, de prevención del blanqueo de capitales. En concreto, a través de este real decreto ley se traspone la Directiva (UE) 2018/843, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como la Quinta Directiva -cuyo plazo general para su transposición a los ordenamientos jurídicos internos de los distintos Estados miembros era el 10 de enero de 2020-, sobre prevención del blanqueo de capitales. Como dice la Exposición de motivos del real decreto ley “no se ha realizado el trámite de consulta pública, ni el trámite de audiencia e información públicas … porque se dan circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad”, evitándose así la discusión parlamentaria.
Vamos a referimos a la regulación de las monedas virtuales, que el Banco Central Europeo, en un Informe de octubre de 2012, definió como “un tipo de dinero no regulado, digital, que se emite y por lo general se controla por sus desarrolladores, y que es utilizado y aceptado entre los miembros de una comunidad virtual determinada”. A ellas se refería la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (Cuata Directiva) que las definía como aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos; definición conceptual que sigue el nuevo apartado 5 del art. 1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBCFT) introducido por el real decreto ley de 27 de abril de 2021.
El artículo tercero del RD-ley 7/2021 modifica el art. 2 LPBCFT e incorpora como nuevo sujeto obligado a “las entidades de dinero electrónico, la entidades de pago y las personas físicas y jurídicas…” que prestan estos servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal y proveedores de servicios de custodia de monedas electrónicas, definiendo en el art. 1 LPBCFT lo que se entiende por “cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria”: la compra y venta de las primeras mediante la entrega o recepción de euros o cualquier monea extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago, siendo considerados “proveedores de servicios de custodia de monedas electrónicas” las personas físicas o jurídicas que presten servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencias de monedas virtuales.
El RD-ley 7/2021 prevé, por último, que quienes presten los anteriores servicios -los cuales han de cumplir con los requisitos de honorabilidad comercial y profesional a que se refiere el RD 84/2015, de 13 de febrero- han de estar inscritos en el registro correspondiente del Banco de España, tipificando dicho incumplimiento como infracción muy grave o grave, según los casos.
Texto: Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urríes
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¿Qué es una querella catalana y por qué se llama así?
La “querella catalana” es la presentada con fines distintos a los que pudiera derivarse de lo que lícitamente se espera de quien ejercita la acción penal como perjudicado u ofendido en un delito, normalmente con consecuencias económicas. Estos fines pueden ser muy diversos: desde paralizar un proceso civil por “prejudicialidad penal”, en el que el ahora querellante es parte demanda en el primero, a servirse del proceso penal para desacreditar al querellado en otro proceso penal ya existente o de previsible iniciación en el que es denunciante o testigo o, definitivamente, con la finalidad de chantajear al querellado a fin de que se avenga al pago de una cantidad de dinero tras la retirada de la querella (lo que supondría el fin al calvario procesal que sufre el injustamente querellado).
Todo esto, lamentablemente, se dan muchísimas veces. Demasiadas. Y resulta posible por la fácil entrada que tiene en un Juzgado de instrucción una querella que se construye -a veces ni eso- con la exposición de unos hechos “de apariencia típica”, sin necesidad de probarlos. El querellante -y el abogado y procurador firmantes- saben muy bien que muchas de las diligencias previas incoadas por este tipo de querellas se eternizan hasta que, finalmente, son sobreseídas (a veces después de varios años), con el tremendo daño moral y patrimonial que sufre quien se ha visto en la posición de investigado porque el juez ha admitido a trámite la querella y ha acordado la práctica de diligencias las cuales “justifica” porque, de no acordarlas, “la Audiencia le revoca el auto de inadmisión o archivo” (a pesar que de antemano se sabe que no van a aportar nada para el esclarecimiento de los hechos). Y cuando llega el archivo, el síndrome de Estocolmo hace que al final el querellado esté agradecido por el mismo (aunque no entiende muy bien qué es eso de que el sobreseimiento se califique de “provisional”). Pero el querellado exculpado se queda también desolado porque estas actuaciones “salen gratis” para quien ha utilizado de manera abusiva, espuria y torticera a la administración de justicia y al propio poder judicial para fines distintos para los que se regula el ejercicio de la acción penal, algo que debería tener un castigo ejemplarizante con la imposición de costas compensatorias, multas por temeridad o maliciosidad o deducción de testimonio de oficio para perseguir al querellante por delito contra la administración de justicia.
Se dice que el origen del nombre “querella catalana”, que todos los procesalistas conocemos, tiene su origen en un pleito entre comerciantes catalanes y genoveses, en el que los segundos reclamaron a los primeros el cumplimiento de algún contrato y éstos contestaron interponiendo una querella contra aquellos con la finalidad de zafarse de la acción civil, lo que efectivamente consiguieron. Es cierto que, en la actualidad, con las garantías del sistema, no es concebible una condena sin prueba, pero la pena no es sólo una hipotética condena; la pena “de banquillo” se sufre durante los años en que, por la falta de un adecuado filtro exigible, aparece un ciudadano inocente como imputado, perdón como investigado.
Texto: Santiago Milans de Bosch
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¿Por qué es importante acudir a un experto en Derecho Penal?
Como experto en penal-procesal siempre he escuchado que el derecho penal es un tabú y por lo tanto del que nadie quiere hablar, porque “da mal fario”. Una vez me dijeron: “No quiero conocerte, porque si te conozco malo”, queriendo decir que si me conoce es porque le imputan un delito. Yo le contesté: “Lo malo no es conocerme, sino desconocerme, porque ello implica que puede que en un futuro alguien quiera que seas investigado por un Juzgado de la jurisdicción penal, máxime cuando te dedicas al mundo empresarial”. Poco después vino a verme y me pidió consejo sobre una actuación que tenía que hacer en una operación; le asesoré, le aconsejé y me dijo “No veas que peso me he quitado de encima”. Le garanticé tranquilidad.
Ciertamente el Derecho Penal es una materia sobre las conductas que socialmente se consideran más graves y por lo tanto el hecho de verse inmerso en un proceso penal (en fase de investigación) conlleva un desprestigio social. Esta concepción se ha creado al asociar el término imputado/investigado a culpable, pero nada más lejos de la realidad.
No voy a entrar en cuestiones doctrinales sobre lo que se entiende como investigado, este no es el contenido de este artículo. El contenido de esta entrada es hacer ver que el experto en Derecho Penal tiene dos funciones principales que te pueden ayudar:
a) Es un consultor/asesor en Derecho Penal, el cual puede informarte sobre las causas y/o consecuencias en un hipotético proceso penal, caso de realizarse una determinada conducta y/o actuación empresarial, todo ello encaminado a poder probar en ese hipotético caso que no has cometido delito alguno o que el tercero sí debe ser investigado.
b) En el caso de que el cliente o ciudadano se vea inmerso en un proceso penal, bien como investigado bien como perjudicado, la función se centrará en que se garanticen/ejerzan todos y cada uno de los derechos que le amparan y que son reconocidos en la Constitución y en las Leyes aplicables al procedimiento. Es un garante de la legalidad ya que vela por el interés de su cliente.
No obstante, en nuestra sociedad está arraigada la idea de no necesitar un experto en Derecho Penal, es decir, “no necesito un experto en esta materia porque yo no soy un delincuente”. Pero esa concepción no es la más acertada en el momento histórico en el que nos encontramos, más bien es de momentos pasados de nuestra historia.
Acudir a un experto en Derecho Penal, es aconsejable y necesario, ya que la visión de este experto posibilitará evitar consecuencias jurídico-procesales graves. Tendemos a dar por entendido nuestras voluntades y pensamientos en nuestros actos diarios, sin plasmarlos en medios probatorios eficaces, los cuales podrían hacer valer, en un hipotético procedimiento penal, nuestra inocencia o acreditar la voluntad del presunto autor.
El asesoramiento previo en estas cuestiones es fundamental si queremos tener cierta seguridad/tranquilidad de evitar acontecimientos desagradables tanto para nuestra persona como para nuestros familiares.
Texto: Carlos González Lucas: letrado senior, experto penalista-procesalista.
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