EL EMPLEADO PÚBLICO NO PERTENECE AL CORTIJO DE NADIE

Son varias las sentencias de los órganos jurisdiccionales de lo Contencioso-administrativo que han asentado y confirmado la jurisprudencia sobre el control judicial de la actividad administrativa que se ampara en el ejercicio de potestades discrecionales en materia de personal, que no hay que confundir con la inmunidad de la arbitrariedad ejercida por los titulares de los órganos administrativos competentes en materia de nombramientos (y ascensos en la carrera profesional) y ceses discrecionales, que afecta a todos los servidores públicos y al ejercicio de las potestades sobre dicho personal.

Respecto a los primeros (nombramientos), los criterios que deben aplicarse han de lograr una mayor eficacia en la organización de los servicios públicos; de ahí la exigencia de una motivación en la identificación clara de los méritos considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento, y la exigencia formal de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que le haga más acreedora del puesto convocado. Y respecto a los segundos (ceses), los mismos no pueden estar fundados en causas estereotipadas, falsas o fraudulentas, es decir, ilícitas.

El empleado público no es un lacayo sometido a los caprichos del jefe de personal o del poder; tiene su dignidad -personal y profesional- y un legítimo derecho a una carrera o promoción que esté ajena a circunstancias que nada tengan que ver con lo profesional y sí a cuestiones ideológicas o personales. Y el ayuntamiento, el ministerio o la dependencia administrativa no es el cortijo de nadie que se crea con poder para actuar a sus anchas sin dar cuenta de sus actos, sencillamente porque toda actuación administrativa -también la referida a los funcionarios públicos- ha de regirse por los principios constitucionales de legalidad, objetividad, eficacia y transparencia.

En tiempos difíciles, la protección de los principios fundamentales de nuestra sociedad y del estado de derecho es un deber sagrado. Y esta jurisprudencia refuerza la importancia de la independencia del poder judicial para la garantía de la democracia, la justicia y la seguridad jurídica. 

Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urries

Dice el art. 110.1 LJCA que “en materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras”.

Esto encuentra su fundamento en los arts. 24 y 14 CE -tutela judicial efectiva y seguridad jurídica e igualdad- que implica que si se ha resuelto de una forma en un supuesto concreto se debe resolver de la misma forma en situaciones posteriores idénticas sin necesidad de tener que soportar un proceso contencioso en toda su extensión y con las inevitables dilaciones al derecho ya reconocido que ello provoca.

Los solicitantes de la “extensión de efectos” (por ejemplo, todos los integrantes de un colectivo funcionarial que se ve agraciado por el reconocimiento de una cuantía de la nómina que hubiera sido postergada por la Administración y esto se hubiera anulado por el tribunal contencioso-administrativo) han de encontrarse en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo. Esta identidad -que no parecido o similitud de los casos- ha de ir referida a los aspectos sustanciales y no a los accidentales (como pueden serlo las fechas o los lugares o, en general, aquellos otros factores que no inciden en la posición jurídica).

Es importante tener en cuenta que este incidente no cabe si para el interesado que pretende la extensión de efectos se hubiera dictado resolución administrativa denegatoria del derecho y ésta hubiere causado estado en vía administrativa, es decir que no fue recurrida y por lo tanto se entiende como consentida y firme.

La LJCA establece, además, los siguientes requisitos: (ii) que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada; y (ii) que se solicite la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso, debiéndose presentar ante el órgano judicial que hubiere dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan sus efectos.

Todos los anteriores requisitos habrán de ser acreditados y la Administración Pública es quien tiene la carga de la prueba a fin de romper esa identidad alegada por el solicitante.

Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urríes

EN LA LEY DE ORDENACION DE LA EDIFICACION:

PROBATIO DIABOLICA – PRUEBA INQUISITORIAL

A solicitud de la ASOCIACION DE GESTORAS DE VIVIENDAS (AGV), los abogados Santiago Milans del Bosch y José Calavera Vayá, socios directores de MILANS DEL BOSCH & ITL, Abogados y Asesores Tributarios, compartieron con el sector de las Gestoras de Cooperativas la aplicación de la LOE y, en particular, de su artículo 17.4, el cual establece la extensión de la responsabilidad del promotor (solidaria con todos los agentes del proceso constructivo) a “las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o comunidades de propietarios u otras figuras análogas”. Seguidamente resaltamos resumidamente, para su interés, lo más destacable de la intervención del Sr. Calavera.

El referido artículo incurre en un error de técnica legislativa: la petición de principio.  Determina objetivamente quién puede ser considerado promotor: quien por contrato o por intervención decisoria determine el proceso constructivo, es decir, actúe como promotor…. (incluir en la realidad que se quiere definir, el término a definir no es especialmente adecuado, pero se entiende). El problema es que, a continuación, identifica con nombres y apellidos,  quiénes van a ser sujetos de esa extensión de responsabilidad: los gestores de cooperativas y de comunidades de propietarios….. petición de principio.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE  partiendo del viejo art. 1.591 del Código Civil, que sólo mencionaba la figura del contratista y la del arquitecto, nuestros tribunales realizaron un gran esfuerzo integrador de las nuevas realidades que afectaban a la construcción. Así, la consideración del promotor-constructor, del promotor mandatario y del falso promotor. La consulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 1987 es suficientemente explicativa. Esa doctrina jurisprudencial tenía un sustento sólido, en lo que se trata en esta nota jurídica:

• La consideración de que el promotor -no mencionada en el art. 1.591 CC- debía responder ya que se lucraba con la actividad que emprendía (ánimo de lucro)
• Era él, el promotor, quien decidía TODO, en el proceso constructivo.
• Tanto las sociedades cooperativas, como las gestoras de cooperativas, en general -salvo casos tan evidentes como aislados-, careciendo de ese “ánimo de lucro”, estaban al margen de ser considerados promotores. Y lo estaban porque, en cuanto hace a las gestoras se limitaban a una prestación de servicios por la que cobraban honorarios por gestión, no vinculados directamente al éxito de la venta de la promoción.

La LOE, de 5 de Mayo de 2015, sin perjuicio de la decisión que, en muchos sentidos, produjo -seguro decenal insuficiente al no incluir la cobertura de estanqueidad y trienal, finalmente final non nato, a pesar de ser este último el que resolvería el 80% de los problemas de terminación de las obras-, desgraciadamente ha complicado el problema por la desafortunada petición de principio contenida en su artículo 17.4. Sí o sí, se demonizó a las gestoras de cooperativas y comunidades.

Al amparo del texto legal, comenzaron a aparecer una serie de sentencias que señalaban que la inexistencia de ánimo de lucro en cooperativas y gestoras no excluía la equiparación prevista como posible -no como cierta- en el artículo 17.4 LOE, ya que el art. 9 de la misma no exige el ánimo de lucro al definir al promotor. No lo hace, es claro, ni tiene por qué hacerlo.

Es cierto que el Proyecto de Ley por el que se pretendía modificar el Código Civil sobre los contratos de servicios y de obra, nº 121/43, de 12 de Abril, con la redacción de un nuevo artículo 1.600, definía al promotor inmobiliario por su “ejercicio de una actividad empresarial”, norma que de haber visto la luz, hubiera simplificado el tema; pero no la vio.

Hagamos una pequeña reflexión sobre los términos ”ánimo de lucro” y “actividad empresarial”.

Casi el 100% de las compañías promotoras y gestoras son sociedades mercantiles. Ello quiera decir que su ánimo de lucro no puede ser cuestionado -o eliminado- por la LOE y su aplicación por los tribunales (artículos 2 y 93.2, entre otros de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, el artículo 116 de nuestro viejo y querido Código de Comercio). Ello no impide considerar que los márgenes que se contemplan en la venta de viviendas y en la prestación de servicios de asesoramiento y gestión sean muy diferentes.

El problema surgido tras la entrada en vigor de la LOE y su aplicación por los tribunales es el siguiente:

• La LOE, en su artículo 17.4, sólo establece unos requisitos de aplicabilidad para la extensión de la responsabilidad del promotor (que por contrato o por intervención decisoria determinen el proceso constructivo).
• No es una presunción iuris tantum, que determine que el gestor es responsable como el promotor, salvo que por contrato o por intervención decisoria, sea él quien pruebe que no la ha tenido.
• Los tribunales han transformado el enunciado del art. 17.4 LOE en una presunción “iuris et de iure, es decir, se presume sin que quepa prueba en contrario, recurriendo al auxilio de la figura del “Promotor encubierto”.

Recordemos que, en técnica legislativa, las presunciones legales, iuris tantum y uris et de iure, por principio de reserva de ley, deben ser y estar, legamente previstas y declaradas. Y, de hecho, en eso lo han transformado. Da igual el esfuerzo probatorio que realice la sociedad gestora para demostrar que sólo asesoraba y gestionaba a la cooperativa o comunidad, ya que, aunque se evidencie dicho esfuerzo, en todo caso, se trata de una promotora encubierta y, por ello, por encubierta, parece que no lo es…. Pero en todo caso, sí lo es.

Es decir, estamos ante la probatio diabólica o prueba inquisitorial, que significa exigir a la defensa una prueba negativa; que sea el demandado o acusado quien deba probar su no participación en los hechos que se le imputan. La prueba de algo lo demuestra, la ausencia de la misma lo refuta o lo establece como no probado, y ello afecta dos principios jurídicos esenciales en todo enjuiciamiento: la presunción de inocencia y la carga de la prueba. Es así desde las Partidas de Alfonso X y desde la recuperación del Derecho Romano llevada a cabo en el siglo XII por los Glosadores de Bolonia. Por algo será.

La Sentencia 251/2015, la Sala 1ª del TS (Ponente D. Antonio Salas Carceller), hizo -además de un importante ejercicio de conocimiento de los autos-, sencillamente, JUSTICIA. Aplicó la ley y la doctrina legal, a la vista del caso, de las peticiones formuladas por las partes y, sobre todo, de la prueba, sin prejuicios, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y devolviendo la razón a la Juzgadora de 1ª Instancia.

José Calavera Vayá

Abogado

Con este dibujo pintado por Isabel Parejo (8 años) la hija de uno de nuestros abogados, todos los abogados, empleados y colaboradores del despacho les deseamos a todos una Feliz Navidad con la sana ambición de ser constructores y sembradores de Paz en sus familias, en el trabajo y en el mundo entero.