Artículo de opinión de nuestro socio director, Santiago Milans del Bosch, publicado en Confilegal

Recientemente se ha publicado la sentencia nº 167/2021 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 24 de febrero de 2021, que incide en el abuso del ejercicio de la personación como “perjudicado reputacional” por parte de las Administraciones públicas territoriales que aprovechan tal condición y supuesta afectación al buen nombre institucional para tratar de blanquear sus responsabilidades penales o civiles personándose en causas penales como perjudicadas, todo lo cual supone una lesión al derecho de defensa y a tener un juicio equitativo –ex. artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos-.

No cabe negar que las decisiones sobre legitimación para el ejercicio de la acción penal pueden afectar sensiblemente al contenido de equidad y de justicia garantizado constitucional y convencionalmente al que debe responder todo proceso.

Como igualmente recuerda la sentencia de la misma Sala número 149/2013, de 26 de febrero de 2013, las Administraciones territoriales carecen de legitimación activa para perseguir delitos públicos, como se recoge en la contundente expresión de “hipertrófica acusatoria” con que la califica.

Así: “No obstante, a mayor abundamiento, no puede olvidarse que en los últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las personas jurídico-públicas parecen haber desarrollado una creciente vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendidos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especialmente con relación a la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En el primer caso la personación para ejercitar la acción popular goza de un respaldo legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después, por medio de la -doctrinalmente así calificada- «confusa » legitimación otorgada en la LO. 1/23004 al Delegado Especial del Gobierno para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo previsión normativa alguna, las administraciones territoriales y, en concreto, la comunidad autónoma correspondiente, se han ido personando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y prevaricaciones.

«Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera que tiene su importancia. No sólo porque puede afectar al derecho de defensa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés diferente al representado por el Ministerio Fiscal. Y es que, en estos casos, la acción «pública»- que pertenece a la sociedad en general, y no a ninguna administración territorial- se ve representada por el Ministerio Fiscal, constitucionalmente regido por los principios de legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia, conforme al artículo 124 de la Constitución Española.

«En efecto, como supuesto esencial de «interés público tutelado por la Ley», la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE. Esto arrastra una consecuencia: ninguna Administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico”.

Que los hipotéticos daños reputacionales no son causa de legitimación para que una Administración territorial (Comunidad autónoma o Ayuntamiento) sea parte acusadora en un proceso penal lo dice nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia número 167/2021, de fecha 24 de febrero de 2021 antes citada:

“Partiendo de lo anterior, tiene razón el recurrente cuando cuestiona el indebido reconocimiento de la condición de acusador particular en este proceso al Ayuntamiento de Miranda de Ebro. Ni su relación con el bien jurídico protegido por la infracción que ha sido objeto de acusación ni, desde luego, su condición de persona jurídica pública le otorgan legitimación para dicho ejercicio. En modo alguno puede reconocerse su condición de víctima a los efectos del artículo 109 bis LECrim en relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima. Ni tan siquiera el más que difuso daño reputacional corporativo podría ser fuente de legitimación para ejercitar la acción penal. Tampoco por la vía del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como actor civil…

«…de tal modo, y como se precisa en el propio artículo 125 de la Constitución española la acción popular podrá ser ejercida ‘en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine» y si bien en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se prevé con carácter general en todo tipo de procesos -artículo 101-, no contiene, sin embargo, la previsión específica habilitadora para su ejercicio por las administraciones públicas’.

«La doctrina de esta Sala, a la luz de la del Tribunal Constitucional, ha incidido también en el alcance del artículo 101 LECrim con relación a las administraciones públicas, señalando ‘que no puede argumentarse la posibilidad de ejercicio de la acción popular por silencio de la Ley, al no resultar de aplicación directa el artículo 125 de la CE . Es preciso que la Ley regule expresamente las condiciones de ejercicio de la acción conforme a la dinámica de un derecho de configuración legal, máxime cuando éste incide negativamente en el derecho de defensa» -vid. sentencia del Tribunal Supremo número 149/2013, de 26 de febrero-» .

La presencia y el mantenimiento de una parte acusadora en el proceso careciendo de condiciones para ello puede introducir indebidos desequilibrios, hipertrofiando las expectativas de éxito de la acción penal y menoscabando, con ello, las de la defensa.

Piénsese, por ejemplo, en las posibilidades extensivas que pueden proyectarse sobre la actividad probatoria, el objeto procesal, el alcance «normativo» de la acusación, las posibilidades de recurso o el mayor coste de los gastos procesales que por vía de costas deba asumir la persona que resulte declarada penalmente responsable.

Y esto es especialmente grave cuando dicha presencia y mantenimiento como parte acusadora se hace para desviar la acción penal por parte del Ministerio Fiscal de suerte que aparece en el proceso como perjudicada reputacional una Administración territorial cuya acción u omisión, por parte de las autoridades o funcionarios, ha sido causante o propiciadora de la comisión de cualquier delito, propiciando el blanqueo de las posibles responsabilidades penales o civiles de las que en buena lógica sería merecedora.

El recordatorio de esa doctrina es buena ocasión para velar por la pureza del procedimiento y las garantías de los derechos fundamentales evitando el fraude de ley procesal desde los primeros momentos de la instrucción penal, “oponiéndose a las acciones penales y civiles dimanantes de delitos, cuando proceda”, que incumbe al Ministerio Fiscal según recoge el artículo 3º.4 de su Estatuto Orgánico.