El asesoramiento del abogado y el secreto profesional en la LPBC
La Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales contiene tres artículos que se refieren específicamente a la actividad profesional de la abogacía. El primero es el artículo 2.1.ñ) cuando establece que son sujetos obligados a la misma «Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (trust), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.»
El segundo es el mismo artículo y apartado, pero en su letra o), según el cual «Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad…».
La práctica nos demuestra que un abogado puede prestar distintos tipos de asesoramiento jurídico; por eso el término “asesoría externa de una sociedad” ofrece serias dudas sobre su inclusión en las letras ñ) u o). y la distinción no es baladí, por cuanto afecta a su régimen jurídico (entre otros, la necesidad del registro profesional).
Y, por último, el artículo 22, que recoge el supuesto de no sujeción a las obligaciones de la LPBC, estableciendo que «Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en la norma con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él, al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. …, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.»
Pues bien, es preciso tener en cuenta que, si el asesoramiento prestado por un abogado lo es en condición de tal, puesto que el artículo 22 al referirse a “determinar la posición jurídica” está aludiendo a una labor consistente en asesorar al cliente sobre la posición en que se encuentra dentro del universo jurídico, de acuerdo con dicho artículo, en todos estos supuestos en los que la actuación del abogado se limite a analizar esa posición jurídica, a defenderlo en procesos judiciales o a asesorarlo sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, debe primar el secreto profesional y, por tanto, no se estará obligado a cumplir con la exigencia de informar -denunciar- el caso ante el SEPBLAC. Por el contrario, cuando lo que se solicita del abogado es un asesoramiento consistente en su participación activa en alguna de las operaciones previstas en la norma (transacciones, gestión de fondos, creación de empresas…), el mismo no se encuentra amparado por el secreto profesional.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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El consultor en derecho extranjero
La Comisión jurídica del Consejo General de la Abogacía Española, corporación profesional de derecho público que agrupa a los 83 colegios de abogados de España y que, entre otras funciones, vela por la ordenación de la actividad profesional del Abogado, ha elaborado un informe sobre los requisitos que deben cumplir los ciudadanos extranjeros que prestan en España servicios de asesoramiento jurídico relativo al ordenamiento jurídico de sus países de origen y al ordenamiento jurídico Internacional.
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La inseguridad jurídica del abogado en su función de asesoramiento
Que los abogados estemos incluidos en el elenco de sujetos obligados de la normativa prevencionista del blanqueo de capitales es, sin duda, algo positivo. De lo contrario seriamos utilizados por los delincuentes para parapetar sus crímenes. Las obligaciones impuestas por la ley harán que más de un abogado se lo piense mejor antes de «prestar sus servicios», sobre todo cuando son ajenos a las funciones propias de la profesión.
Entre las funciones propias del abogado figura, sin duda, el asesoramiento jurídico (así se recoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Estatuto General de la Abogacía). Si este asesoramiento está vinculado al derecho de defensa el abogado no tiene obligación de denunciar al cliente (unida a la «segunda obligación», ligada a la anterior, de no advertírselo ni ponerle sobreaviso) a través del eufemismo «comunicación al SEPBLAC» de operaciones sospechosas relacionadas con el blanqueo de capitales.
La ley no define lo que se asesoramiento. Es interesante saber lo que El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho en su famosa y sentencia de 6 de diciembre de 1012 («caso Michaud»): «El asesoramiento es la prestacción intelectual personalizada tendente, sobre la cuestión que se plantea, a suministrar una respuesta o un consejo sobre la aplicación de una norma jurídica con el objeto eventual de tomar una decisión».
El problema es que la norma no deslinda el asesoramiento común, sujeto a las obligaciones de la ley de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, cuando tiene la finalidad ahí indicada, y el asesoramiento orientado a determinar la posición del cliente en un futuro proceso sobre las mismas materias, que es algo más que evidente sobre todo en el ámbito del derecho tributario (dada la proyección potencial que dicho asesoramiento puede tener en un proceso futuro, tanto administrativo, como contencioso-administrativo o, incluso, penal).
Es claro, en cualquier operación o negocio de un cliente, que el asesoramiento jurídico que presta el abogado se haya ligado al análisis de los riesgos y a lo que podría acarrear eventuales procedimientos futuros, lo que lo convierte en un asesoramiento dirigido a determinar su posición jurídica ante el mismo. Por eso digo que la LPBCFT se refiere, indistintamente, a dos tipos diferentes asesoramientos, que tienen para los abogados regímenes obligacionales distintos, y que, en la práctica diaria es poco realista que se den por separado y de manera estanca, lo que crea, a mi juicio, inseguridad jurídica sobre si dicho asesoramiento lo convierte en «sujeto obligado» de la ley o no.
Texto: Santiago Milans del Bosch
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