Es constante la discusión doctrinal sobre la naturaleza del capital de las sociedades mercantiles públicas, a los efectos de la calificación de diversas conductas criminales que tiene el mismo como objeto del delito.
El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dictado en fecha 25 de mayo de 2017 un Acuerdo no jurisdiccional -cuyo carácter vinculante en Derecho es discutible- que por su interés y claridad se transcribe:
«1.- Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes: 1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas; 2. Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas, y 3. Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cuales quiera otras de similar naturaleza: (i) Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público; (ii) Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a Órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas; y (iii) Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad”.
