EN LA LEY DE ORDENACION DE LA EDIFICACION:

PROBATIO DIABOLICA – PRUEBA INQUISITORIAL

A solicitud de la ASOCIACION DE GESTORAS DE VIVIENDAS (AGV), los abogados Santiago Milans del Bosch y José Calavera Vayá, socios directores de MILANS DEL BOSCH & ITL, Abogados y Asesores Tributarios, compartieron con el sector de las Gestoras de Cooperativas la aplicación de la LOE y, en particular, de su artículo 17.4, el cual establece la extensión de la responsabilidad del promotor (solidaria con todos los agentes del proceso constructivo) a “las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o comunidades de propietarios u otras figuras análogas”. Seguidamente resaltamos resumidamente, para su interés, lo más destacable de la intervención del Sr. Calavera.

El referido artículo incurre en un error de técnica legislativa: la petición de principio.  Determina objetivamente quién puede ser considerado promotor: quien por contrato o por intervención decisoria determine el proceso constructivo, es decir, actúe como promotor…. (incluir en la realidad que se quiere definir, el término a definir no es especialmente adecuado, pero se entiende). El problema es que, a continuación, identifica con nombres y apellidos,  quiénes van a ser sujetos de esa extensión de responsabilidad: los gestores de cooperativas y de comunidades de propietarios….. petición de principio.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE  partiendo del viejo art. 1.591 del Código Civil, que sólo mencionaba la figura del contratista y la del arquitecto, nuestros tribunales realizaron un gran esfuerzo integrador de las nuevas realidades que afectaban a la construcción. Así, la consideración del promotor-constructor, del promotor mandatario y del falso promotor. La consulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 1987 es suficientemente explicativa. Esa doctrina jurisprudencial tenía un sustento sólido, en lo que se trata en esta nota jurídica:

• La consideración de que el promotor -no mencionada en el art. 1.591 CC- debía responder ya que se lucraba con la actividad que emprendía (ánimo de lucro)
• Era él, el promotor, quien decidía TODO, en el proceso constructivo.
• Tanto las sociedades cooperativas, como las gestoras de cooperativas, en general -salvo casos tan evidentes como aislados-, careciendo de ese “ánimo de lucro”, estaban al margen de ser considerados promotores. Y lo estaban porque, en cuanto hace a las gestoras se limitaban a una prestación de servicios por la que cobraban honorarios por gestión, no vinculados directamente al éxito de la venta de la promoción.

La LOE, de 5 de Mayo de 2015, sin perjuicio de la decisión que, en muchos sentidos, produjo -seguro decenal insuficiente al no incluir la cobertura de estanqueidad y trienal, finalmente final non nato, a pesar de ser este último el que resolvería el 80% de los problemas de terminación de las obras-, desgraciadamente ha complicado el problema por la desafortunada petición de principio contenida en su artículo 17.4. Sí o sí, se demonizó a las gestoras de cooperativas y comunidades.

Al amparo del texto legal, comenzaron a aparecer una serie de sentencias que señalaban que la inexistencia de ánimo de lucro en cooperativas y gestoras no excluía la equiparación prevista como posible -no como cierta- en el artículo 17.4 LOE, ya que el art. 9 de la misma no exige el ánimo de lucro al definir al promotor. No lo hace, es claro, ni tiene por qué hacerlo.

Es cierto que el Proyecto de Ley por el que se pretendía modificar el Código Civil sobre los contratos de servicios y de obra, nº 121/43, de 12 de Abril, con la redacción de un nuevo artículo 1.600, definía al promotor inmobiliario por su “ejercicio de una actividad empresarial”, norma que de haber visto la luz, hubiera simplificado el tema; pero no la vio.

Hagamos una pequeña reflexión sobre los términos ”ánimo de lucro” y “actividad empresarial”.

Casi el 100% de las compañías promotoras y gestoras son sociedades mercantiles. Ello quiera decir que su ánimo de lucro no puede ser cuestionado -o eliminado- por la LOE y su aplicación por los tribunales (artículos 2 y 93.2, entre otros de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, el artículo 116 de nuestro viejo y querido Código de Comercio). Ello no impide considerar que los márgenes que se contemplan en la venta de viviendas y en la prestación de servicios de asesoramiento y gestión sean muy diferentes.

El problema surgido tras la entrada en vigor de la LOE y su aplicación por los tribunales es el siguiente:

• La LOE, en su artículo 17.4, sólo establece unos requisitos de aplicabilidad para la extensión de la responsabilidad del promotor (que por contrato o por intervención decisoria determinen el proceso constructivo).
• No es una presunción iuris tantum, que determine que el gestor es responsable como el promotor, salvo que por contrato o por intervención decisoria, sea él quien pruebe que no la ha tenido.
• Los tribunales han transformado el enunciado del art. 17.4 LOE en una presunción “iuris et de iure, es decir, se presume sin que quepa prueba en contrario, recurriendo al auxilio de la figura del “Promotor encubierto”.

Recordemos que, en técnica legislativa, las presunciones legales, iuris tantum y uris et de iure, por principio de reserva de ley, deben ser y estar, legamente previstas y declaradas. Y, de hecho, en eso lo han transformado. Da igual el esfuerzo probatorio que realice la sociedad gestora para demostrar que sólo asesoraba y gestionaba a la cooperativa o comunidad, ya que, aunque se evidencie dicho esfuerzo, en todo caso, se trata de una promotora encubierta y, por ello, por encubierta, parece que no lo es…. Pero en todo caso, sí lo es.

Es decir, estamos ante la probatio diabólica o prueba inquisitorial, que significa exigir a la defensa una prueba negativa; que sea el demandado o acusado quien deba probar su no participación en los hechos que se le imputan. La prueba de algo lo demuestra, la ausencia de la misma lo refuta o lo establece como no probado, y ello afecta dos principios jurídicos esenciales en todo enjuiciamiento: la presunción de inocencia y la carga de la prueba. Es así desde las Partidas de Alfonso X y desde la recuperación del Derecho Romano llevada a cabo en el siglo XII por los Glosadores de Bolonia. Por algo será.

La Sentencia 251/2015, la Sala 1ª del TS (Ponente D. Antonio Salas Carceller), hizo -además de un importante ejercicio de conocimiento de los autos-, sencillamente, JUSTICIA. Aplicó la ley y la doctrina legal, a la vista del caso, de las peticiones formuladas por las partes y, sobre todo, de la prueba, sin prejuicios, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y devolviendo la razón a la Juzgadora de 1ª Instancia.

José Calavera Vayá

Abogado

Con este dibujo pintado por Isabel Parejo (8 años) la hija de uno de nuestros abogados, todos los abogados, empleados y colaboradores del despacho les deseamos a todos una Feliz Navidad con la sana ambición de ser constructores y sembradores de Paz en sus familias, en el trabajo y en el mundo entero.

Nota sobre la sentencia TJUE (Gran Sala) de 8 de diciembre de 2022

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2022 declara, en el seno de un procedimiento por cuestión de prejudicialidad planteada por el Tribunal Constitucional de Bélgica respecto a un decreto que traspone para dicho país la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, conocida como DAC-6, que el citado decreto lesiona el deber de secreto que dicho país establece a los abogados.

Recuérdese que la DAC-6 extiende la obligación de comunicación a toda persona o entidad que, “teniendo en cuenta los hechos y circunstancias pertinentes y sobre la base de la información disponible así como de la experiencia y los conocimientos en la materia que son necesarios para prestar tales servicios, sabe o cabe razonablemente suponer que sabe, que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas ayuda, asistencia o asesoramiento” en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas. La extensión subjetiva de la obligación de comunicación a los profesionales de la Abogacía (sean o no abogados fiscalistas) no se encuentra justificada en el proceso de elaboración de la DAC-6, no es objetivamente adecuada para conseguir los objetivos que persigue esta Directiva y, desde luego, no es una medida que pueda calificarse como estrictamente indispensable y proporcional con clara restricción del secreto profesional en perjuicio de los derechos a la tutela judicial sin indefensión (art. 6 CEDH, art. 47 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 24 CE) y a la privacidad de las personas en sus distintas dimensiones.

La Gran Sala del TJUE ha resuelto que la obligación impuesta al letrado de informar a los demás intermediarios implicados no es necesaria para los fines perseguidos y, además, vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones con su cliente, todo ello tras recordar que la Carta en su art. 7 protege la confidencialidad de toda la correspondencia entre particulares y ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes, siendo así que la función de defensa de los justiciables que asumen los abogados es una misión fundamental en cualquier estado democrático e implica, entre otros extremos, la exigencia de que todo cliente pueda dirigirse “con entera libertad a su abogado”.  Y es que la obligación del abogado de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de informacion al resto de intermediarios implicados supone que estos últimos adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación, de su apreciación de que el mecanismo en cuestión está sujeto a comunicación de información así como de que ha sido consultado a este respecto, lo que “supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes”.

Por ello, a partir de ahora, los preceptos de Derecho interno que trasponen en España la obligación de comunicación entre intermediarios -dispensados de informar por secreto profesional- y el resto de los intermediarios o contribuyentes interesados no deberían exigirse a los abogados, máxime cuando en España, el artículo 542.3 LOPJ extiende el secreto profesional de la abogacía a cualquiera de las dos modalidades de su actuación profesional; esto es, tanto a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, como el asesoramiento o consejo jurídico. Esto significa que cuando el abogado es sujeto obligado, conforme a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, está exento de la obligación de comunicar aquellas operaciones de planificación transfronteriza “potencialmente agresiva” que, amparadas por el deber de secreto que impone la LOPJ -y castiga el CP- estén relacionadas con su asesoramiento tributario y que supongan dar a conocer la identidad del cliente y la operación sobre la que versa dicho asesoramiento jurídico, que sea distinto a los demás supuestos contemplados en la letra ñ) del artículo 2.2 LPBCFT, no estando de más recordar el mandado del artículo 10.2 CE sobre la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce.

Santiago Milans del Bosch