Lo primero que se ha de recordar es que el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa (artículo 24 CE) son de aplicación directa a los procedimientos administrativos sancionadores y, dentro de estos, a los disciplinarios; y ello con independencia de que se contemple o no  en la legislación sectorial una regulación del procedimiento disciplinario que no ofrezca dudas sobre la intervención del interesado antes del traslado y trámite de alegaciones al pliego de cargos (trámite en el que puede proponer la prueba que interese a la defensa de sus intereses).

La exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, de que el instructor del expediente siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad no solo de proponer las pruebas que estime pertinentes sino de intervenir, alegar y aportar lo que a su derecho convenga, es algo que no puede negarse si realmente se cree en lo que realmente significa la proscripción de la indefensión en un estado de derecho, sin tapujos o blanqueamientos formales de prácticas inquisitoriales (que tanto gusta a la administración), por lo que el mismo no ha de posponerse al trámite de alegaciones al pliego de cargos sino que se ha de adelantar al momento en que se le comunica al expedientado la existencia de una denuncia que da pie a un procedimiento disciplinario, pudiendo alegar sobre la pertinencia de los peritos o informantes designados o “elegidos” de oficio o intervenir en los interrogatorios a los testigos “por sí o a través de su abogado”, todo ello, en fin, para no impedir la realización de preguntas o aclaraciones a lo manifestado por el perito o los “testigos elegidos de oficio por el instructor”.  Y todo ello, precisamente, para evitar que con carácter previo ya se haya realizado, como suele ocurrir, una investigación inquisitorial con práctica de pruebas y aportación de documentos que han servido para conformar el pliego de cargos, sin que se haya podido ejercer el derecho de defensa por el expedientado (al haberse realizando dicha labor instructora al margen del mismo).

La jurisprudencia declara abiertamente que sí existe indefensión en los procedimientos administrativos sancionadores o disciplinarios por la no intervención del interesado en el procedimiento desde su fase inicial, cuando se produce una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del expedientado. Como recuerda la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de junio 2011, los testimonios acordados por el instructor, a espaldas y sin conocimiento del expedientado, “están enteramente ayunos de contradicción en términos de equilibrio e igualdad procedimental, al no haber podido el Letrado del imputado efectuar preguntas cuyas respuestas hubieran podido explicar o aclarar lo preguntado por el Inspector” y que un interrogatorio que no sea, o al menos se dé la oportunidad de que sea, un interrogatorio contradictorio, no puede considerarse una prueba válidamente realizada, por lo que si quien pregunta sólo es el instructor ésa es una prueba defectuosamente realizada, con clara infracción del derecho de defensa, que no se cumplimenta por el hecho de que el instructor de un expediente lleve a cabo el traslado al interesado de las declaraciones de los testigos, realizadas a su instancia.  La alegación de que el expedientado “tiene oportunidad” de discutir y rebatir los testimonios en su contra en los momentos oportunos de tramitación, como es la formulación del pliego de cargo, momento en que puede alegar en su descargo “cuanto estime oportuno y proponer las pruebas” que a su derecho interese, no es más que una mera interpretación formalista de la ley, que contraviene la doctrina jurisprudencial por existir una real y efectiva indefensión material.  Es evidente, por tanto, que el expedientado debe poder intervenir en el procedimiento y debe haber sido notificado de las actuaciones que el instructor va a llevar a cabo, todo ello para tener oportunidad, en virtud del principio de contradicción, de pedir aclaraciones, de interrogar a los testigos, y de formular las alegaciones que estimase oportunas con relación a lo que los testigos declaren, bien por error o desconocimiento, o con mala fe (por ser persona interesada en complacer a quien presentó la denuncia torticera) o de calumniar al denunciado movidos por resentimiento o móviles espurios, que de todo hay en la viña.

Lo acabado de exponer evidencia una grave lesión al sacrosanto derecho de defensa colocando al expedientado en una gravísima situación de indefensión a la par de infringirse el ordenamiento jurídico cuando expresamente prevé la intervención de la interesado o de su abogado (así es el caso de lo recogido en el artículo 28del Real Decreto 796/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Régimen Disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia que expresamente contempla que ¨el instructor practicará cuantas pruebas y actuaciones sean necesarias para la determinación y comprobación de los hechos y responsabilidades susceptibles de sanción, con intervención del interesado, que podrá actuar desde el inicio del expediente asistido de abogado o de los representantes sindicales que determine, acreditados por su sindicato¨).

Santiago Milans del Bosch