SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA EN EXPEDIENTES DISCIPLINARIOS (y el derecho del funcionario a intervenir en las declaraciones de los testigos)
Lo primero que se ha de recordar es que el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa (artículo 24 CE) son de aplicación directa a los procedimientos administrativos sancionadores y, dentro de estos, a los disciplinarios; y ello con independencia de que se contemple o no en la legislación sectorial una regulación del procedimiento disciplinario que no ofrezca dudas sobre la intervención del interesado antes del traslado y trámite de alegaciones al pliego de cargos (trámite en el que puede proponer la prueba que interese a la defensa de sus intereses).
La exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, de que el instructor del expediente siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad no solo de proponer las pruebas que estime pertinentes sino de intervenir, alegar y aportar lo que a su derecho convenga, es algo que no puede negarse si realmente se cree en lo que realmente significa la proscripción de la indefensión en un estado de derecho, sin tapujos o blanqueamientos formales de prácticas inquisitoriales (que tanto gusta a la administración), por lo que el mismo no ha de posponerse al trámite de alegaciones al pliego de cargos sino que se ha de adelantar al momento en que se le comunica al expedientado la existencia de una denuncia que da pie a un procedimiento disciplinario, pudiendo alegar sobre la pertinencia de los peritos o informantes designados o “elegidos” de oficio o intervenir en los interrogatorios a los testigos “por sí o a través de su abogado”, todo ello, en fin, para no impedir la realización de preguntas o aclaraciones a lo manifestado por el perito o los “testigos elegidos de oficio por el instructor”. Y todo ello, precisamente, para evitar que con carácter previo ya se haya realizado, como suele ocurrir, una investigación inquisitorial con práctica de pruebas y aportación de documentos que han servido para conformar el pliego de cargos, sin que se haya podido ejercer el derecho de defensa por el expedientado (al haberse realizando dicha labor instructora al margen del mismo).
La jurisprudencia declara abiertamente que sí existe indefensión en los procedimientos administrativos sancionadores o disciplinarios por la no intervención del interesado en el procedimiento desde su fase inicial, cuando se produce una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del expedientado. Como recuerda la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de junio 2011, los testimonios acordados por el instructor, a espaldas y sin conocimiento del expedientado, “están enteramente ayunos de contradicción en términos de equilibrio e igualdad procedimental, al no haber podido el Letrado del imputado efectuar preguntas cuyas respuestas hubieran podido explicar o aclarar lo preguntado por el Inspector” y que un interrogatorio que no sea, o al menos se dé la oportunidad de que sea, un interrogatorio contradictorio, no puede considerarse una prueba válidamente realizada, por lo que si quien pregunta sólo es el instructor ésa es una prueba defectuosamente realizada, con clara infracción del derecho de defensa, que no se cumplimenta por el hecho de que el instructor de un expediente lleve a cabo el traslado al interesado de las declaraciones de los testigos, realizadas a su instancia. La alegación de que el expedientado “tiene oportunidad” de discutir y rebatir los testimonios en su contra en los momentos oportunos de tramitación, como es la formulación del pliego de cargo, momento en que puede alegar en su descargo “cuanto estime oportuno y proponer las pruebas” que a su derecho interese, no es más que una mera interpretación formalista de la ley, que contraviene la doctrina jurisprudencial por existir una real y efectiva indefensión material. Es evidente, por tanto, que el expedientado debe poder intervenir en el procedimiento y debe haber sido notificado de las actuaciones que el instructor va a llevar a cabo, todo ello para tener oportunidad, en virtud del principio de contradicción, de pedir aclaraciones, de interrogar a los testigos, y de formular las alegaciones que estimase oportunas con relación a lo que los testigos declaren, bien por error o desconocimiento, o con mala fe (por ser persona interesada en complacer a quien presentó la denuncia torticera) o de calumniar al denunciado movidos por resentimiento o móviles espurios, que de todo hay en la viña.
Lo acabado de exponer evidencia una grave lesión al sacrosanto derecho de defensa colocando al expedientado en una gravísima situación de indefensión a la par de infringirse el ordenamiento jurídico cuando expresamente prevé la intervención de la interesado o de su abogado (así es el caso de lo recogido en el artículo 28del Real Decreto 796/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Régimen Disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia que expresamente contempla que ¨el instructor practicará cuantas pruebas y actuaciones sean necesarias para la determinación y comprobación de los hechos y responsabilidades susceptibles de sanción, con intervención del interesado, que podrá actuar desde el inicio del expediente asistido de abogado o de los representantes sindicales que determine, acreditados por su sindicato¨).
Santiago Milans del Bosch
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¿Qué es la extensión de efectos de una sentencia contencioso-administrativa?
Dice el art. 110.1 LJCA que “en materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras”.
Esto encuentra su fundamento en los arts. 24 y 14 CE -tutela judicial efectiva y seguridad jurídica e igualdad- que implica que si se ha resuelto de una forma en un supuesto concreto se debe resolver de la misma forma en situaciones posteriores idénticas sin necesidad de tener que soportar un proceso contencioso en toda su extensión y con las inevitables dilaciones al derecho ya reconocido que ello provoca.
Los solicitantes de la “extensión de efectos” (por ejemplo, todos los integrantes de un colectivo funcionarial que se ve agraciado por el reconocimiento de una cuantía de la nómina que hubiera sido postergada por la Administración y esto se hubiera anulado por el tribunal contencioso-administrativo) han de encontrarse en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo. Esta identidad -que no parecido o similitud de los casos- ha de ir referida a los aspectos sustanciales y no a los accidentales (como pueden serlo las fechas o los lugares o, en general, aquellos otros factores que no inciden en la posición jurídica).
Es importante tener en cuenta que este incidente no cabe si para el interesado que pretende la extensión de efectos se hubiera dictado resolución administrativa denegatoria del derecho y ésta hubiere causado estado en vía administrativa, es decir que no fue recurrida y por lo tanto se entiende como consentida y firme.
La LJCA establece, además, los siguientes requisitos: (ii) que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada; y (ii) que se solicite la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso, debiéndose presentar ante el órgano judicial que hubiere dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan sus efectos.
Todos los anteriores requisitos habrán de ser acreditados y la Administración Pública es quien tiene la carga de la prueba a fin de romper esa identidad alegada por el solicitante.
Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urríes
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EL PROMOTOR ENCUBIERTO
EN LA LEY DE ORDENACION DE LA EDIFICACION:
PROBATIO DIABOLICA – PRUEBA INQUISITORIAL
A solicitud de la ASOCIACION DE GESTORAS DE VIVIENDAS (AGV), los abogados Santiago Milans del Bosch y José Calavera Vayá, socios directores de MILANS DEL BOSCH & ITL, Abogados y Asesores Tributarios, compartieron con el sector de las Gestoras de Cooperativas la aplicación de la LOE y, en particular, de su artículo 17.4, el cual establece la extensión de la responsabilidad del promotor (solidaria con todos los agentes del proceso constructivo) a “las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o comunidades de propietarios u otras figuras análogas”. Seguidamente resaltamos resumidamente, para su interés, lo más destacable de la intervención del Sr. Calavera.
El referido artículo incurre en un error de técnica legislativa: la petición de principio. Determina objetivamente quién puede ser considerado promotor: quien por contrato o por intervención decisoria determine el proceso constructivo, es decir, actúe como promotor…. (incluir en la realidad que se quiere definir, el término a definir no es especialmente adecuado, pero se entiende). El problema es que, a continuación, identifica con nombres y apellidos, quiénes van a ser sujetos de esa extensión de responsabilidad: los gestores de cooperativas y de comunidades de propietarios….. petición de principio.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE partiendo del viejo art. 1.591 del Código Civil, que sólo mencionaba la figura del contratista y la del arquitecto, nuestros tribunales realizaron un gran esfuerzo integrador de las nuevas realidades que afectaban a la construcción. Así, la consideración del promotor-constructor, del promotor mandatario y del falso promotor. La consulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 1987 es suficientemente explicativa. Esa doctrina jurisprudencial tenía un sustento sólido, en lo que se trata en esta nota jurídica:
- La consideración de que el promotor -no mencionada en el art. 1.591 CC- debía responder ya que se lucraba con la actividad que emprendía (ánimo de lucro)
- Era él, el promotor, quien decidía TODO, en el proceso constructivo.
- Tanto las sociedades cooperativas, como las gestoras de cooperativas, en general -salvo casos tan evidentes como aislados-, careciendo de ese “ánimo de lucro”, estaban al margen de ser considerados promotores. Y lo estaban porque, en cuanto hace a las gestoras se limitaban a una prestación de servicios por la que cobraban honorarios por gestión, no vinculados directamente al éxito de la venta de la promoción.
La LOE, de 5 de Mayo de 2015, sin perjuicio de la decisión que, en muchos sentidos, produjo -seguro decenal insuficiente al no incluir la cobertura de estanqueidad y trienal, finalmente final non nato, a pesar de ser este último el que resolvería el 80% de los problemas de terminación de las obras-, desgraciadamente ha complicado el problema por la desafortunada petición de principio contenida en su artículo 17.4. Sí o sí, se demonizó a las gestoras de cooperativas y comunidades.
Al amparo del texto legal, comenzaron a aparecer una serie de sentencias que señalaban que la inexistencia de ánimo de lucro en cooperativas y gestoras no excluía la equiparación prevista como posible -no como cierta- en el artículo 17.4 LOE, ya que el art. 9 de la misma no exige el ánimo de lucro al definir al promotor. No lo hace, es claro, ni tiene por qué hacerlo.
Es cierto que el Proyecto de Ley por el que se pretendía modificar el Código Civil sobre los contratos de servicios y de obra, nº 121/43, de 12 de Abril, con la redacción de un nuevo artículo 1.600, definía al promotor inmobiliario por su “ejercicio de una actividad empresarial”, norma que de haber visto la luz, hubiera simplificado el tema; pero no la vio.
Hagamos una pequeña reflexión sobre los términos ”ánimo de lucro” y “actividad empresarial”.
Casi el 100% de las compañías promotoras y gestoras son sociedades mercantiles. Ello quiera decir que su ánimo de lucro no puede ser cuestionado -o eliminado- por la LOE y su aplicación por los tribunales (artículos 2 y 93.2, entre otros de la Ley de Sociedades de Capital y, especialmente, el artículo 116 de nuestro viejo y querido Código de Comercio). Ello no impide considerar que los márgenes que se contemplan en la venta de viviendas y en la prestación de servicios de asesoramiento y gestión sean muy diferentes.
El problema surgido tras la entrada en vigor de la LOE y su aplicación por los tribunales es el siguiente:
- La LOE, en su artículo 17.4, sólo establece unos requisitos de aplicabilidad para la extensión de la responsabilidad del promotor (que por contrato o por intervención decisoria determinen el proceso constructivo).
- No es una presunción iuris tantum, que determine que el gestor es responsable como el promotor, salvo que por contrato o por intervención decisoria, sea él quien pruebe que no la ha tenido.
- Los tribunales han transformado el enunciado del art. 17.4 LOE en una presunción “iuris et de iure, es decir, se presume sin que quepa prueba en contrario, recurriendo al auxilio de la figura del “Promotor encubierto”.
Recordemos que, en técnica legislativa, las presunciones legales, iuris tantum y uris et de iure, por principio de reserva de ley, deben ser y estar, legamente previstas y declaradas. Y, de hecho, en eso lo han transformado. Da igual el esfuerzo probatorio que realice la sociedad gestora para demostrar que sólo asesoraba y gestionaba a la cooperativa o comunidad, ya que, aunque se evidencie dicho esfuerzo, en todo caso, se trata de una promotora encubierta y, por ello, por encubierta, parece que no lo es…. Pero en todo caso, sí lo es.
Es decir, estamos ante la probatio diabólica o prueba inquisitorial, que significa exigir a la defensa una prueba negativa; que sea el demandado o acusado quien deba probar su no participación en los hechos que se le imputan. La prueba de algo lo demuestra, la ausencia de la misma lo refuta o lo establece como no probado, y ello afecta dos principios jurídicos esenciales en todo enjuiciamiento: la presunción de inocencia y la carga de la prueba. Es así desde las Partidas de Alfonso X y desde la recuperación del Derecho Romano llevada a cabo en el siglo XII por los Glosadores de Bolonia. Por algo será.
La Sentencia 251/2015, la Sala 1ª del TS (Ponente D. Antonio Salas Carceller), hizo -además de un importante ejercicio de conocimiento de los autos-, sencillamente, JUSTICIA. Aplicó la ley y la doctrina legal, a la vista del caso, de las peticiones formuladas por las partes y, sobre todo, de la prueba, sin prejuicios, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y devolviendo la razón a la Juzgadora de 1ª Instancia.
José Calavera Vayá
Abogado
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Nuevas «reglas» para los recursos de amparo
El BOE de hoy 23 de marzo de 2023 publica el acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 15 de marzo de 2023 por el que se establecen, entre otras consideraciones sobre la presentación del recurso en sede electrónica, las siguientes «Reglas de redacción de la demanda de amparo»:
1. El escrito de demanda tendrá una extensión máxima de 50.000 caracteres.
2. Se utilizará la fuente «Times New Román», en tamaño de 12 puntos, y el interlineado en el texto será de 1,5. 3.
3. Cada archivo PDF que acompañe a la demanda contendrá un solo documento, en formato editable y cuya denominación permita identificar su contenido
Puede acceder a dicho acuerdo en el siguiente link:
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CORRUPCIÓN Y PARTIDOS POLITICOS
El periodista de tribunales Luis Javier Sánchez ha publicado en ECONOMIST&JURIST unas entrevistas a diversos profesionales sobre la trama de corrupción del PSOE conocida como «caso mediador» y, a raíz de ello, sobre la forma de atajar los casos de corrupción en el seno de los partidos políticos. Uno de estos abogados entrevistados es nuestro codirector, Santiago Milans del Bosch.
En el presente link puede acceder al artículo
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